臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第974號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 湯承平
選任辯護人 沈昌錡 律師
被 告 陳玲玲
選任辯護人 洪國誌 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第14443 號），本院判決如下：
主 文
湯承平犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之刑及沒收之諭知。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含MDMA成份之綠色錠劑壹顆（驗餘淨重零點壹壹玖捌公克）沒收銷燬之。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表四所示之物均沒收銷燬之。如附表一、附表二所示之有期徒刑及前開宣告之有期徒刑捌月，應執行有期徒刑捌年拾月。
陳玲玲犯如附表二、附表三所示之罪，各處如附表二、附表三所示之刑及沒收之諭知。如附表二、附表三所示之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、湯承平與陳玲玲係夫妻關係；湯承平前因施用第二級毒品案 件，經本院以103 年度簡字第5514號判處有期徒刑3 月、有 期徒刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000 元折 算1 日，應執行有期徒刑5 月，如易科罰金以1,000 元折算 1 日確定，而於民國104 年2 月24日易科罰金執行完畢。詎 湯承平仍不知警惕，其與黃玲玲分別有下述之犯行： ㈠湯承平明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意，先後於如附表一所示之時、地，以如 附表一所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予呂宇宗、 廖士吉等人牟利。
㈡湯承平、陳玲玲2 人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基 於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於如附 表二所示之時、地，以如附表二所示之交易方式，販賣第三 級毒品愷他命予呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等人牟利。 ㈢陳玲玲明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品及 第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品MD
MA、第三級毒品愷他命之犯意，於如附表三所示之時、地， 以如附表三所示之交易方式，同時販賣第二級毒品MDMA、第 三級毒品愷他命予陳惠菁牟利。
㈣湯承平明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於 105 年5 月9 日下午3 、4 時許，在其位於新北市○○區○ ○街000 巷00號5 樓居處內，以吞服含MDMA成份錠劑之方式 ，施用第二級毒品MDMA。
㈤湯承平另明知如附表四所示之物，均為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年5 月 9 日前某日時，在其上址居處，向某真實姓名、年籍不詳、 綽號「小羊」之成年男子，購得如附表四所示純質淨重20公 克以上之第二級毒品而持有之，並將之藏置於其上址居處內 。嗣於105 年5 月9 日下午4 時30分許，為警在新北市○○ 區○○街00號前先查獲陳玲玲，復經警於同日下午4 時50分 許，在湯承平上址居處查獲湯承平，並扣得湯承平所有之門 號0000000000號、門號0000000000號行動電話各1 具（均含 通話晶片卡1 片）、門號0000000000號通話晶片卡1 片、陳 玲玲所有之門號0000000000號行動電話1 具（含通話晶片卡 1 片）、湯承平施用MDMA所餘之含MDMA成份綠色錠劑1 顆（ 淨重0.2398公克，驗餘淨重0.1198公克），及湯承平所持有 如附表四所示之第二級毒品等物，始偵得全盤上情。二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。本件證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等人於警詢中所 為之陳述，被告湯承平、陳玲玲及渠2 人之選任辯護人、檢 察官於本院審理程序中，均表示無意見且同意作為證據（見 本院105 年9 月26日被告陳玲玲準備程序筆錄第4 頁、同日 被告湯承平準備程序筆錄第3 頁），本院審酌上開證人呂宇 宗、陳惠菁、洪喧俞等人於警詢中所為之陳述，依渠等陳述 作成時之外部情況，並無該等供述證據係違法取得或信用性 明顯過低之情形，認為適當，依首揭刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，上開證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等人於警 詢中之陳述，自均有證據能力，此合先敘明。
二、認定事實所憑之證據：
㈠事實欄第一項㈠、㈡、㈢部分：
⒈上揭事實欄第一項㈠、㈡、㈢所載之事實，業據被告湯承平 、陳玲玲2 人於本院審理時均坦白承認，核與證人呂宇宗、 陳惠菁、洪喧俞等人於警詢及偵查中檢察官訊問時證述之情 節（證人呂宇宗部分見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵 字第14443 號偵查卷【下稱偵查卷】第1 冊第83至第93頁之 調查筆錄、第247 至第255 頁之訊問筆錄；證人陳惠菁部分 見偵查卷第1 冊第104 至第108 頁之調查筆錄、第332 至第 335 頁之訊問筆錄、偵查卷第2 冊第299 至第300 頁之訊問 筆錄；證人洪喧俞部分見偵查卷第1 冊第122 至第128 頁之 調查筆錄、第276 至第280 頁之訊問筆錄）、證人廖士吉於 偵查中檢察官訊問時證述之情節（見偵查卷第1 冊第310 至 第314 頁之訊問筆錄）均屬相符，並有本院105 年度聲監字 第69號、105 年度聲監續字第159 號、第292 號、第367 號 通訊監察書（以上通訊監察門號為0000000000號；見偵查卷 第2 冊第220 至第227 頁）、本院105 年度聲監字第323 號 、105 年度聲監續字第372 號通訊監察書（以上通訊監察門 號為0000000000號、0000000000號；見偵查卷第2 冊第228 至第231 頁）、本院105 年度聲監字第325 號、105 年度聲 監續字第368 號通訊監察書（以上通訊監察門號為00000000 00號；見偵查卷第2 冊第232 至第235 頁）、上揭通訊監察 門號與本案相關之通訊監察譯文數份（見偵查卷第1 冊第95 至第101 頁【證人呂宇宗部分】、第110 頁【證人陳惠菁部 分】、第130 至第131 頁【證人洪喧俞部分】、第154 至第 155 頁、第161 頁【證人廖士吉部分】）、現場蒐幀照片數 幀（見偵查卷第1 冊第326 至第328 頁【附表三部分】、第 268 至第270 頁【附表二編號8 部分】）等在卷可稽；此外 ，復有門號0000000000 號、門號0000000000號行動電話各1 具（均含通話晶片卡1 片）、門號0000000000號通話晶片卡 1 片、門號0000000000號行動電話1 具（含通話晶片卡1 片 ）等物扣案可資佐證，足認被告湯承平、陳玲玲2 人上開自 白，核與事實相符。
⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ；復以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任
意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦 之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動 調整，因之販賣之利得，除有明確之自白供述，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，而失 情理之平。查本件被告湯承平、陳玲玲2 人均為智識成熟之 成年人，渠2 人與證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞、廖士吉等 人亦無何至親或深厚情誼關係，茍無利得，被告湯承平、陳 玲玲2 人絕無甘冒重典，以原價與對方交易愷他命、MDMA等 毒品之理，況被告湯承平、陳玲玲2 人均未否認渠等販賣毒 品確有營利之意圖，被告湯承平亦自承：伊販賣毒品沒有賺 多少錢（見本院105 年10月17日審判筆錄第17頁），被告陳 玲玲復自承：販賣愷他命1 公克大概賺200 元（見偵查卷第 1 冊第368 頁、第397 頁、第402 頁之訊問筆錄）等語，顯 見被告湯承平、陳玲玲2 人本件如附表一、附表二、附表三 所載之犯行，確均係出於營利之意圖無疑。
㈡事實欄第一項㈣部分：上揭如事實欄第一項㈣所載之事實， 業據被告湯承平迭於偵查中及本院審理時均坦白承認；且被 告湯承平本件為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科 技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜 儀確認檢驗之檢驗結果，確呈MDMA陽性反應，有該檢驗機構 所出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可按（見偵查卷第2 冊 第284 頁）；而被告湯承平於為警查獲時所扣得之綠色錠劑 1 顆（即扣押物品編號32；淨重0.2398公克，驗餘淨重0.11 98公克），經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層 析質譜法進行鑑定之結果，確含第二級毒品MDMA成份，此亦 有該院草療鑑字第1050500288號鑑驗書1 紙在卷可憑（見偵 查卷第2 冊第288 頁），足認被告湯承平上開自白，核與事 實相符。
㈢事實欄第一項㈤部分：上揭如事實欄第一項㈤所載之事實， 業據被告湯承平迭於偵查中及本院審理時均坦白承認；且被 告湯承平本件為警查獲時所扣得如附表四所示之物，經衛生 福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法進行鑑定 ，及經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法 進行鑑定之結果，確分別含如附表四所載之第二級毒品成份 （及附表四編號1 所示毒品純質淨重），此亦有衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第1050500288號鑑驗書1 紙（見偵查卷
第2 冊第285 至第293 頁）、交通部民用航空局航空醫務中 心105 年10月18日航藥鑑字第00000000Q 號毒品鑑定書1 紙 （見本院卷第122 至第123 頁）等存卷可考，足認被告湯承 平上開自白，核與事實相符。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告湯承平、陳玲玲2 人上開犯 行，均堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠事實欄第一項㈠部分：按愷他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品。核被告湯承平如事實欄 第一項㈠所載販賣愷他命予證人呂宇宗、廖士吉等人以牟利 之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪；被告湯承平各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒 品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡事實欄第一項㈡部分：核被告湯承平、陳玲玲2 人如事實欄 第一項㈡所載販賣愷他命予證人呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等 人以牟利之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪；被告湯承平、陳玲玲2 人各次販賣前意 圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告湯承平、陳玲玲2 人上開 販賣第三級毒品犯行，彼此間互有犯意之聯絡及行為之分擔 ，渠等並已共同實行犯罪之行為，均為共同正犯。 ㈢事實欄第一項㈢部分：按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告陳玲玲如事實欄第 一項㈢所載販賣MDMA、愷他命予證人陳惠菁以牟利之行為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、同條第3 項之販賣第 二級毒品、販賣第三級毒品罪；被告陳玲玲持有及意圖販賣 而持有第二級毒品MDMA、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命 之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告陳玲玲以一行為同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品 愷他命予證人陳惠菁，而觸犯販賣第二級毒品、販賣第三級 毒品等2 項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣事實欄第一項㈣部分：核被告湯承平如事實欄第一項㈣所載 施用MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪；被告湯承平施用前後持有第二級毒品MDMA 之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤事實欄第一項㈤部分：核被告湯承平如事實欄第一項㈤所載 之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪（下稱加重持有第二級毒品罪；
起訴書誤載為同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，業 據檢察官當庭更正）。
㈥被告湯承平如事實欄第一項㈠所載各次販賣第三級毒品（計 9 次）、如事實欄第一項㈡所載各次販賣第三級毒品（計8 次）、如事實欄第一項㈣所載施用第二級毒品、如事實欄第 一項㈤所載加重持有第二級毒品等犯行，及被告陳玲玲如事 實欄第一項㈡所載各次販賣第三級毒品（計8 次）、如事實 欄第一項㈢所載販賣第二級毒品等犯行，均犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。
㈦被告湯承平有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有 期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件各項均屬有期徒 刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加 重其刑。又被告湯承平於偵查中，曾自白其確有販賣第三級 毒品愷他命予證人呂宇宗、廖士吉、陳惠菁、洪喧俞等人之 犯行（見偵查卷第1 冊第408 頁之訊問筆錄），其於本院審 理時亦坦承如事實欄第一項㈠、㈡所載之販賣第三級毒品犯 行，被告陳玲玲於偵查及審判中，亦均自白如事實欄第一項 ㈡所載之販賣第三級毒品犯行（被告陳玲玲於偵查中，並未 自白如事實欄第一項㈢所載之販賣第二級毒品既遂犯行）， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告湯承平 、陳玲玲2 人上開各項販賣第三級毒品犯行減輕其刑，並就 被告湯承平累犯加重部分依法先加後減之。
㈧至被告湯承平、陳玲玲2 人之辯護人固均辯稱：被告湯承平 、陳玲玲2 人於警詢及偵查中檢察官訊問時，均供出渠等之 毒品來源為許傳傑（所涉違反毒品危害防制條例犯行，由本 院另行審結），並提供許傳傑之年籍供檢、警調查，因而查 獲許傳傑，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減 輕被告2 人本件之刑等情。惟按毒品危害防制條例第17條第 1 項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕 或免除其刑，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或 共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 ；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人
，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後 且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法 院98年度台上字第6331號、97年度台上字第1475號判決意旨 參照）。經查，本件被告湯承平、陳玲玲2 人於105 年5 月 9 日為警查獲前，檢、警早已經由事前對於被告湯承平所持 用前述0000000000號行動電話門號進行通訊監察所獲致之事 證，鎖定許傳傑涉有販賣毒品之行為，而於105 年3 月間起 對於許傳傑所持用之0000000000號行動電話門號進行通訊監 察，嗣並向本院申請對許傳傑核發搜索票，及由檢察官簽發 拘票，於105 年5 月9 日同步拘提許傳傑到案，此有本院10 5 年度聲監字第324 號、105 年度聲監續字第370 號通訊監 察書、許傳傑搜索票、拘票及拘提報告等各1 份在卷可按（ 見偵查卷第2 冊第25至第28頁、第65頁、第83至第84頁）， 顯見檢、警於被告湯承平、陳玲玲2 人到案後供出毒品來源 為許傳傑之前，即已有確切之證據而得合理懷疑許傳傑為渠 等毒品之來源，並於查獲被告2 人時同步查獲許傳傑，是許 傳傑之為警查獲與被告2 人之供出毒品來源間，顯欠缺先後 及相當之因果關係，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之要件不符，無從依該條項之規定邀減刑 之寬典；從而，被告湯承平、陳玲玲2 人之選任辯護人此部 分所辯，尚無可採，併予敘明。
㈨按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告湯 承平、陳玲玲本件如事實欄第一項㈠、㈡、㈢所載之犯行， 均係為貪圖小利，而為販賣，渠等行為固應予非難，然被告 湯承平販賣毒品之對象，僅有證人呂宇宗、廖士吉、陳惠菁 、洪喧俞等4 人，被告陳玲玲販賣毒品之對象，更僅有證人 呂宇宗、陳惠菁、洪喧俞等3 人，屬被告湯承平、陳玲玲2 人與友人間互通有無之交易行為，且各次販賣之毒品重量、 金額，均非鉅量，顯非中大盤毒梟者可資等同並論，渠等主 觀惡性及及行為之客觀社會危害性尚非重大，惟被告湯承平 、陳玲玲2 人所犯如事實欄第一項㈠、㈡所載之販賣第三級 毒品罪名，係法定本刑7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元
以下罰金之罪，被告陳玲玲所犯如事實欄第一項㈢所載之販 賣第二級毒品罪，更係法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科1,000 萬元以下罰金之罪，與渠2 人前述犯罪情 節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有 堪資憫恕之處，本院認被告陳玲玲所犯販賣第二級毒品罪， 及被告湯承平、陳玲玲2 人所犯販賣第三級毒品罪（即令依 前開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後），處 以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被 告湯承平、陳玲玲2 人如事實欄第一項㈠、㈡、㈢所載之犯 行均酌減其刑，並就事實欄第一項㈠、㈡部分依法遞減輕之 。
㈩爰分別審酌被告湯承平、陳玲玲2 人各次販賣毒品行為之牟 利動機、目的、手段、所獲利益，販賣毒品予他人，非但足 以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，及被告 湯承平、陳玲玲2 人於共同販賣毒品部分之行為分工上，係 以被告湯承平為主、被告陳玲玲為從之角色分配，另被告湯 承平前已因施用毒品案件經法院論罪科刑，猶不知警惕而再 犯本件施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅 屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，而被告湯承 平加重持有第二級毒品之行為，對於社會治安亦造成相當之 潛在負面影響，兼衡被告湯承平、陳玲玲2 人犯後尚知坦承 犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就渠2 人各項犯行分別量 處如主文所示之刑，並就被告湯承平所受宣告之有期徒刑4 月部分諭知易科罰金之折算標準，另就被告湯承平所受宣告 不得易科罰金之有期徒刑部分、被告陳玲玲所受宣告之有期 徒刑部分分別定其應執行之刑。
四、沒收之諭知：按被告湯承平、陳玲玲2 人本件行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法部分修正條文 ，業於105 年7 月1 日施行；修正後刑法第2 條第2 項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，是本件沒收之諭知，自應適用裁判時相關法律之沒收規定 。次按修正後刑法第38條第2 項、第4 項規定：「供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」 、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」；又為因應中華民國刑法施行法第10條之 3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳
、抵償之規定，不再適用」之規定，相關特別法將於刑法沒 收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法者另又修正 毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條等條文，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，即意在以 修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯 罪沒收規定之依據；其中毒品危害防制條例第19條第1 項原 規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」，經修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，除擴大沒收範圍，使 各該應沒收之客體「不問屬於犯罪行為人所有與否」，均沒 收之，並刪除原該條第1 項後段關於全部或一部不能沒收之 執行方式，揆其立法意旨，係為配合刑法沒收章修正條文已 無抵償規定，一律以追徵價額為全部或一部不能沒收之執行 方式，而為必要之通盤調整，使修正後毒品危害防制條例第 19條規定一方面成為修正後刑法第38條第2 項但書所指關於 「沒收供犯罪所用工具」之特別規定，另一方面又將「一部 或全部不能沒收時」，其替代處分回歸適用修正後刑法第38 條第4 項之規定，並亦適用其他刑法沒收章之配套規定，以 貫徹刑法沒收章之整體規範目的。再依修正後刑法第38條之 2 第2 項規定，宣告同法第38條、第38條之1 之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。 茲將本件相關之沒收諭知，分述如下：
㈠扣案門號0000000000號、門號0000000000號行動電話各1 具 （均含通話晶片卡1 片）、門號0000000000號通話晶片卡1 片、門號0000000000號行動電話1 具（含通話晶片卡1 片） 等物，分別係供被告湯承平、陳玲玲2 人如事實欄第一項㈠ 、㈡、㈢所載各次販賣毒品犯罪行為所用之物（各次行為所 使用者分別詳附表一、附表二、附表三所示），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均於被告湯承平、陳玲玲2 人相關販賣毒品犯行部分分別諭 知沒收。至搭配前開門號0000000000號通話晶片卡使用之行 動電話1 具（不含通話晶片卡），固亦為被告湯承平如附表 一編號5 、編號6 所示販賣第三級毒品犯行、被告湯承平、 陳玲玲2 人如附表二編號8 所示共同販賣第三級毒品犯行所 用之物，原得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒 收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時追徵其價額；惟該行動電話既未扣案，被告 湯承平亦稱：伊已經忘記0000000000號門號之前是搭配哪一 支行動電話等語（見本院105 年10月17日審判筆錄第5 頁） ，已無從特定該行動電話之本體及價額，且該行動電話既已 為被告湯承平捨棄不再使用，其尚具有何等之效用、價值， 亦不無疑問，相對於被告湯承平、陳玲玲2 人已因使用該行 動電話犯罪而經本院宣告達1 年10月以上之有期徒刑而言， 沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，依前揭刑法第38條之2 第2 項規定意旨，爰不予宣告沒收、追徵，附此敘明。 ㈡被告湯承平如附表一所示各次販賣毒品所得之對價，及被告 湯承平、陳玲玲2 人如附表二所示各次共同販賣毒品所得而 最終由被告湯承平本人取得之對價（金額均詳附表一、附表 二所示），係被告湯承平前開犯罪行為之犯罪所得，而被告 陳玲玲如附表三所示販賣毒品所得之對價（金額詳附表三所 示），則為被告陳玲玲該項犯罪行為之犯罪所得；上開被告 湯承平、陳玲玲2 人各自取得之犯罪所得雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案含MDMA成份之綠色錠劑1 顆（淨重0.2398公克，驗餘淨 重0.1198公克），係被告湯承平本件施用第二級毒品MDMA犯 行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
㈣扣案如附表四所示之物，係被告湯承平本件加重持有第二級 毒品犯行所查獲之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
㈤至其餘扣案為警於被告湯承平上址居處所查獲之物品，經核 尚非屬違禁物，亦無積極證據足認與被告湯承平、陳玲玲2 人本件各項犯行有何直接之關聯性，爰均不併予宣告沒收， 亦附此敘明。
㈥末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定 有明文。刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣 告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題。從而，本件前 述宣告之多數沒收（含沒收銷燬）、追徵，既應併執行之， 爰不於主文再重複為應執行之沒收、追徵諭知，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、第11條第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第50條第1 項、第51條第5 款、第38條之1
第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。本案由檢察官陳建良偵查起訴，經檢察官黃則儒、李秉錡到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
刑事第十五庭? 審判長法 官 劉景宜
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 法? 官 黃志中? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 法? 官 宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
附表一
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │交 易│ 交易方式 │罪名、宣告刑及沒收之諭知 │
│ │ （民國） │ │對 象│（金額為新臺幣） │ │
├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼───────────────┤
│ 1 │105 年1 月26│新北市中和區│呂宇宗│湯承平以門號098923│湯承平販賣第三級毒品，累犯，處│
│（即│日晚間10時許│民治街10巷15│ │2808號行動電話與呂│有期徒刑貳年肆月。扣案行動電話│
│起訴│ │號1 樓（湯承│ │宇宗所使用之門號09│壹具（含門號○九八九二三二八○│
│書附│ │平當時住處）│ │00000000號行動電話│八號通話晶片卡壹片）沒收；未扣│
│表一│ │ │ │聯繫，達成由湯承平│案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，│
│編號│ │ │ │以3,000 元販賣5 公│於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│1） │ │ │ │克愷他命予呂宇宗之│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │合意，嗣於左列時、│ │
│ │ │ │ │地，由湯承平交付5 │ │
│ │ │ │ │公克愷他命予呂宇宗│ │
│ │ │ │ │，並向呂宇宗收取對│ │
│ │ │ │ │價3,000 元而完成交│ │
│ │ │ │ │易。 │ │
├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼───────────────┤
│ 2 │105 年1 月28│同上 │同上 │湯承平以門號098923│湯承平販賣第三級毒品，累犯，處│
│（即│日上午11時許│ │ │2808號行動電話與呂│有期徒刑貳年肆月。扣案行動電話│
│起訴│ │ │ │宇宗所使用之門號09│壹具（含門號○九八九二三二八○│
│書附│ │ │ │00000000號行動電話│八號通話晶片卡壹片）沒收；未扣│
│表一│ │ │ │聯繫，達成由湯承平│案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，│
│編號│ │ │ │以3,000 元販賣5 公│於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│2） │ │ │ │克愷他命予呂宇宗之│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │合意，嗣於左列時、│ │
│ │ │ │ │地，由湯承平交付5 │ │
│ │ │ │ │公克愷他命予呂宇宗│ │
│ │ │ │ │，並向呂宇宗收取對│ │
│ │ │ │ │價3,000 元而完成交│ │
│ │ │ │ │易。 │ │
├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼───────────────┤
│ 3 │105 年3 月14│新北市中和區│同上 │湯承平以門號097960│湯承平販賣第三級毒品，累犯，處│
│（即│日晚間6時55 │國光街109 巷│ │0849號、0000000000│有期徒刑貳年陸月。扣案行動電話│
│起訴│分後某時 │15號（湯承平│ │號等行動電話與呂宇│貳具（分別含門號○九七九六○○│
│書附│ │當時住處為該│ │宗所使用之門號0939│八四九號、○○○○○○○○○○│
│表一│ │址5 樓）前（│ │936184號行動電話聯│號通話晶片卡壹片）均沒收；未扣│
│編號│ │起訴書誤載為│ │繫，達成由湯承平以│案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，│
│6） │ │新北市中和區│ │5,000 元販賣10公克│於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │民治街10巷15│ │愷他命予呂宇宗之合│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │號1 樓） │ │意，嗣於左列時、地│ │
│ │ │ │ │，由湯承平交付10公│ │
│ │ │ │ │克愷他命予呂宇宗，│ │
│ │ │ │ │並向呂宇宗收取對價│ │
│ │ │ │ │5,000 元而完成交易│ │
│ │ │ │ │。 │ │
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│ 4 │105 年3 月17│新北市中和區│同上 │湯承平以門號097960│湯承平販賣第三級毒品，累犯，處│
│（即│日下午1 時8 │國光街109 巷│ │0849號行動電話與呂│有期徒刑貳年肆月。扣案行動電話│
│起訴│分後某時 │15號5 樓（湯│ │宇宗所使用之門號09│壹具（含門號○九七九六○○八四│
│書附│ │承平當時住處│ │00000000號行動電話│九號通話晶片卡壹片）沒收；未扣│
│表一│ │） │ │聯繫，達成由湯承平│案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒│
│編號│ │ │ │以2,500 元販賣5 公│收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│8） │ │ │ │克愷他命予呂宇宗之│執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │合意，嗣於左列時、│ │
│ │ │ │ │地，由湯承平交付5 │ │
│ │ │ │ │公克愷他命予呂宇宗│ │
│ │ │ │ │，並向呂宇宗收取對│ │
│ │ │ │ │價2,500 元而完成交│ │
│ │ │ │ │易。 │ │
├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼───────────────┤
│ 5 │105 年3 月29│同上 │同上 │湯承平以門號098966│湯承平販賣第三級毒品，累犯，處│
│（即│日下午2 時10│ │ │3260號行動電話與呂│有期徒刑貳年肆月。扣案行動電話│
│起訴│分後某時 │ │ │宇宗所使用之門號09│通話晶片卡壹片（門號為○九八九│
│書附│ │ │ │00000000號行動電話│六六三二六○號）沒收；未扣案之│
│表一│ │ │ │聯繫，達成由湯承平│犯罪所得新臺幣參仟柒佰元沒收，│
│編號│ │ │ │以3,700 元販賣7.5 │於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│9） │ │ │ │公克愷他命予呂宇宗│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │之合意，嗣於左列時│ │
│ │ │ │ │、地，由湯承平交付│ │
│ │ │ │ │7.5 公克愷他命予呂│ │
│ │ │ │ │宇宗，並向呂宇宗收│ │
│ │ │ │ │取對價3,700 元而完│ │
│ │ │ │ │成交易。 │ │
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│ 6 │105 年3 月30│同上 │同上 │湯承平以門號098966│湯承平販賣第三級毒品，累犯，處│
│（即│日中午12時10│ │ │3260號行動電話與呂│有期徒刑貳年肆月。扣案行動電話│
│起訴│分後某時 │ │ │宇宗所使用之門號09│通話晶片卡壹片（門號為○九八九│
│書附│ │ │ │00000000號行動電話│六六三二六○號）沒收；未扣案之│
│表一│ │ │ │聯繫，達成由湯承平│犯罪所得新臺幣參仟柒佰元沒收，│
│編號│ │ │ │以3,700 元販賣7.5 │於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│10）│ │ │ │公克愷他命予呂宇宗│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │之合意，嗣於左列時│ │
│ │ │ │ │、地，由湯承平交付│ │
│ │ │ │ │7.5 公克愷他命予呂│ │