臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡上字第620號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 溫日鑫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國10
5 年6 月13日105 年度審簡字第1033號刑事簡易判決（偵查案號
：105 年度毒偵字第552 號、第1105號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審認定被告溫日鑫所為均觸犯毒 品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪（共兩罪） ，且皆成立累犯，分別判處有期徒刑6 月、6 月，並定應執 行刑為有期徒刑11月，同時於宣告刑及應執行刑均諭知易科 罰金之折算標準，復於宣告刑及應執行刑就扣案物品為沒收 之諭知，其認事用法、量刑皆無不當，應予維持，除補充「 被告溫日鑫於本院準備程序及審理中之自白」為證據外，餘 均引用附件即原審判決書記載之事實、證據及理由。二、檢察官上訴意旨略以：被告於本件兩次施用毒品犯行之前， 於民國100 年間曾因施用毒品案件，經本院以100 年度易字 第3155號刑事判決判處有期徒刑8 月確定（下稱他案），並 於104 年2 月27日執行完畢，其本件兩次施用毒品犯行，欠 缺任何法定減刑事由，原審仍各判處有期徒刑6 月，量刑尚 欠允當，因而提起上訴，請求撤銷改判等語。
三、惟查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之 刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比 例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任 意指為違法（參最高法院97年度台上字第3096號、97年度台 上字第2615號判決要旨）。是刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑係以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審衡酌被告 年值中壯，不思尋求身心之正當發展，而其前受有機關矯治 處遇及論罪科刑執畢，且迭因犯施用毒品等罪，經法院判處 罪刑確定，現在監執行中，素行非良，猶不知悔改，再為本 件兩次施用毒品之犯行，漠視法令禁制，足徵其自制力薄弱 ，未有根絕毒害之決心，兼以施用毒品，非但足以導致個人
之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之 身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本 不宜輕縱之，惟念其犯後尚知坦認全部犯行，態度非惡，又 其施用毒品之動機及目的，係求一己之滿足而戕己身，於他 人之法益未生實際侵害，兼衡其犯罪手段、情節、行為時未 受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等情，此觀原 審判決理由三之記載內容自明，顯見原審業已斟酌刑法第57 條各款所列事由而為刑之量定，客觀上未有逾越法定界線或 裁量權濫用之情狀。
㈡被告固因他案經本院判刑確定，並與其他案件罪刑合併定刑 為有期徒刑3 年5 月，入監執行後，於103 年3 月25日假釋 出監付保護管束，再於104 年2 月27日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可參，然他案之量刑亦係依據個案情節不同，於斟酌刑法 第57條各款所列情狀後為酌定，於經驗上及論理上，尚無對 於本件兩次施用毒品犯行所量之刑度，均須高於他案罪刑之 必然性。從而，檢察官上訴僅以他案罪刑與原審判決之量刑 作形式上比較，逕認原審判決所為量刑過輕，並未依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決所量處之 刑度，與他案量刑時之個案情節相較，有何實質上不當或違 法之情形，自難認所提上訴為有理由，應予駁回。 ㈢至刑法第2 條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（同法第38條之3 於105 年6 月22日修 正公布），並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法就沒收之 規定全盤修正，明定除現行法中有特別規定而依特別規定外 ，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑 法。又毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑 法之特別法，且毒品危害防制條例第18、19條於105 年6 月 22日修正公布，亦自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因 應刑法施行法第10條之3 第2 項所定排除其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，使毒品犯罪沒收繼續適用同條 例第18、19條之規定。故就毒品犯罪之沒收，應先適用同條 例各該條文之規定，於同條例所未規定情形下，始回歸適用 修正後刑法之規定。本件扣案之夾鏈袋1 包、玻璃球吸食器 1 個、分裝杓1 支均為被告所有，並供本件105 年1 月1 日 施用毒品犯行所用之情，則據被告供陳在卷，上開物品核非 屬毒品危害防制條例第18、19條所規定應沒收之物，應依修 正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收。原審雖未及審酌此節 ，惟前開刑法關於供犯罪所用物品之沒收，僅為條項及文字 修正，原審未及審酌適用修正後規定，並不影響判決結果，
又被告於本院準備程序中陳稱：其曾向新北市政府警察局刑 事警察大隊供出本件兩次施用毒品犯行之毒品來源為「林家 慶」等語（參本院105年度簡上字第620號卷第106頁），經 本院函詢後，該大隊以105年10月27日新北警刑一字第10 53401733號函回覆，並檢附該大隊105年1月13日新北警刑一 字第1053351594號移送書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 105年度偵字第2840號不起訴處分書影本各1份供參，而細觀 前述移送書及不起訴處分書記載之犯罪嫌疑人或被告，同為 本件被告所指之「林家慶」，但「林家慶」於104年9月15日 涉嫌販賣甲基安非他命予被告之犯行，已由檢察官偵查終結 後認定犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，且該案「林家慶」涉 及販賣甲基安非他命之時日，與被告本件兩次施用毒品之行 為時點（即104年12月2日0時40分許回溯96小時內某時及105 年1月1日6時）均相隔數月之久，再加上被告所指上開時日 向「林家慶」購買甲基安非他命後，旋於同日即為警查獲並 扣得所購毒品，客觀上無從作為本件兩次施用毒品犯行所用 ，是依上開事證彰顯之事實，顯無因被告供出毒品來源因而 查獲正犯或共犯之餘地，被告此部分陳述內容，難認有毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，皆併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條、第373 條，判決如主文。本件經檢察官蔡景聖偵查終結提起公訴，經原審改依簡易判決處刑後，由檢察官何克凡在本審實行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 王凱俐
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度審簡字第1033號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 溫日鑫
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第552號、第1105號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主 文
溫日鑫施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之夾鏈袋壹包、玻璃球吸食器壹個、分裝杓壹支均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之夾鏈袋壹包、玻璃球吸食器壹個、分裝杓壹支均沒收。 犯罪事實及理由
一、本件除犯罪事實一倒數第10行所載「29號之4」應更正為「2 9之4號」，另補充「新北市政府警察局中和第二分局搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表、勘察採證同意書、現場照片」為 證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書 之記載。
二、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處 罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範
圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法 院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照 ）。查被告溫日鑫前受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及 論罪科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷 可憑，是揆諸上揭說明，被告於本件施用毒品之犯行，均已 無毒品危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察 、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明 定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，均 係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。 其先後持有甲基安非他命進而施用之，持有之低度行為各為 施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又其所犯上開二罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告曾受有如犯 罪事實一所載論罪科刑暨徒刑執畢之情，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，俱係累犯，應依 法各加重其刑。爰審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當 發展，而其前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上 述，另迭因犯施用毒品等罪，經法院判處罪刑確定，現在監 執行中乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，足 見其素行非良，猶不知悔改，迭再犯施用第二級毒品之罪， 漠視法令禁制，足徵其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心， 又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚 至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與 他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其犯後 尚知坦認全部犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的 ，當俱係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益未生實際 侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節、行為時未受特別刺激、平 日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標 準。又扣案之夾鏈袋1包、玻璃球吸食器 1個、分裝杓1支， 均係被告所有供犯罪事實一、(二)施用毒品所用，此據被告 供承明確，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上 難認係專供施用毒品之器具，皆應依刑法第38條第1項第2款 規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第4 7條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、 第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上
訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
刑事第二十四庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
書記官 張 靖
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
105年度毒偵字第 552號
第1105號
被 告 溫日鑫 男 40歲（民國00年00月00日生） 住新北市○○區○○街00巷00○0號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、溫日鑫於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院 (現更名為臺灣新北地方法院，下同)裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月13日釋放出所，並由 本署檢察官以88年度毒偵字第3158號、89年度毒偵字第80號 為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同法院裁定令入 戒治處所施以強制戒治1年，於91年12月13日停止戒治付保 護管束，至92年5月21日期滿執行完畢，該次施用毒品罪責 部分，並經同法院以91年度板簡字第723號判決判處有期徒 刑5月確定；再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度 士簡字第811號判決判處有期徒刑6月確定，另因竊盜、施用 毒品等案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第1240號、 98年度易字第539號、98年度簡字第3431號、98年度易字第 2569號判決，各判處有期徒刑5月、3月、3月、3月、4月、7 月，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定，而與前述有 期徒刑6月部分接續執行，並於99年12月17日縮短刑期執行 完畢。另因施用毒品案件，經同法院以100年度易字第3155 號判決判處有期徒刑8月確定；再因竊盜案件，經同院以100 年度易字第2831號判決判處有期徒刑8月確定、以100年度易 字第3580號判決判處有期徒刑4月確定、以100年度易字第 3829號判決判處有期徒刑8月3次，上開四案件經裁定應執行 有期徒刑3年5月確定，於103年3月25日假釋出監付保護管束
，於104年2月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完 畢論。詎其仍不知悔改，（一）基於施用第二級毒品之犯意 ，於104年12月2日0時40分為警採尿回溯96小時內某時許， 在其位於新北市○○區○○街00巷00號之4住處內，施用甲 基安非他命1次。嗣於同年12月2日0時35分許，因為毒品列 管人口，經通知後前往警局採集尿液送驗，結果呈安非他命 類陽性反應，始查悉上情。（二）另基於施用第二級毒品之 犯意，於105年1月1日6時許，在其上址住處內，施用甲基安 非他命1次。嗣於同日22時50分許，警方因另案前往上址住 處，經屋主陳春蘭同意後執行搜索，在現場扣得溫日鑫所有 之甲基安非他命殘渣袋1包、玻璃球吸食器1個、分裝杓1支 ，並採集溫日鑫尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實
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│編號│證 據 名 稱 │待 證 事 實 │
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│ 一 │被告溫日鑫於警詢及偵查│坦承犯罪事實（一）、（二）│
│ │中之供述。 │施用第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │犯行之事實。 │
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│ 二 │詮昕科技股份有限公司出│被告涉犯犯罪事實（一）施用│
│ │具之濫用藥物尿液檢驗報│第二級毒品甲基安非他命之事│
│ │告、新北市政府警察局受│實。 │
│ │採集尿液檢體人姓名及檢│ │
│ │體編號對照表各1紙 │ │
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│ 三 │台灣檢驗科技股份有限公│被告涉犯犯罪事實（二）施用│
│ │司濫用藥物檢驗報告（檢│第二級毒品甲基安非他命之事│
│ │體編號：T0000000號）、│實。 │
│ │新北市政府警察局中和第│ │
│ │二分局毒品案件被移送人│ │
│ │姓名及代碼對照表各1紙 │ │
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│ 四 │本署刑案資料查註紀錄表│被告於觀察、勒戒執行完畢後│
│ │、全國施用毒品案件紀錄│5年內，已再犯施用毒品案件 │
│ │表、矯正簡表各1份。 │，追訴處罰，又再犯本件施用│
│ │ │毒品案件及構成累犯之事實。│
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二、核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪嫌。又被告所犯上開2次施用第二級毒品罪 間，犯意各別，行為異殊，請予以分論併罰。再被告有如犯 罪事實欄所載之科刑紀錄，此有刑案資料查註紀錄表1份在 卷可稽，其曾受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規 定加重其刑。另扣案之甲基安非他命殘渣袋1包、玻璃球吸 食器1個、分裝杓1支，為被告所有供犯罪所用之物，業據被 告供承在卷，請依刑法第38條第1項第2款、第3項宣告沒收 。
三、至報告意旨認被告溫日鑫持有前開安非他命玻璃球吸食器、 殘渣袋及分裝杓之行為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第 7項之持有專供施用毒品器具罪嫌乙節。經查：按毒品危害 防制條例第11條第7項所謂「持有專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具」，法條既規定「專」供，自應解為「專 」以供製造或施用毒品之器具者為限，若通常尚可以供他項 用途之器具，或係以其他日用物品併湊製造、臨時替代使用 之器具，應不包括在內（臺灣高等法院高雄分院88年度上易 字第1422號判決意旨參照）。觀諸本件扣案之甲基安非他命 殘渣袋1包、玻璃球吸食器1個、分裝杓1支，均顯係以日常 用品臨時替代使用之物，揆諸前揭說明，自難認定屬專供施 用毒品之器具，是被告此部分行為核與毒品危害防制條例第 11條第7項之構成要件有所不合，惟此部分與上開與上開起 訴部分，有法律上一罪之關係，爰不另為不起訴處分，併此 敘明。
四、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1 項規定提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日
檢 察 官 蔡景聖