臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第1017號
上 訴 人
即被 告 徐億瑩
上列上訴人因竊盜案件，不服本院105年度簡字第4783號中華民
國105年9月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105
年度偵字第7291號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
徐億瑩犯竊盜罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐億瑩於民國105年2月10日下午2時56分許起至3時1分許止 間，在新北市○○區○○街000號之全家便利商店中和華夏 門市內，先後拿取該店飲料櫃內之飲料1瓶、商品貨架上之 商品「苦瓜去油光消痘水」2瓶在手上後，竟意圖為自己不 法所有，基於竊盜之犯意，趁無人注意之際，逕自將其中1 瓶「苦瓜去油光消痘水」放入其所攜帶之購物提袋內，僅持 1瓶飲料及另1瓶「苦瓜去油光消痘水」前往櫃檯，並詢問店 員郭思涵有關「苦瓜去油光消痘水」兌換券之優惠兌換事宜 後，未購買「苦瓜去油光消痘水」，只結帳1瓶飲料，直至 其離開便利商店，全程未將已放入其購物提袋內之商品「苦 瓜去油光消痘水」1瓶（價值新臺幣249元）取出結帳或辦理 優惠兌換，以此方式竊取該商品。嗣於同年2月14日上午12 時許，該便利商店店長陳科佑進行商品盤點時，發現上開商 品短少，經調閱監視錄影畫面後，報警處理，因而查悉上情 。
二、案經陳科佑訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5有明文規定。本案所引用之證人陳科佑於警詢時之證言 ，係屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖為傳聞 證據，惟檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述
之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開法律規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、被告之抗辯：
訊據被告徐億瑩固坦承有於上開時、地，拿取店內商品「苦 瓜去油光消痘水」1瓶，並未結帳即離去之事實，惟矢口否 認涉有何竊盜犯行，辯稱：當時伊是拿全家便利商店發行的 贈品兌換券詢問店員，兌換券是不是可以贈送1瓶苦瓜去油 光消痘水，店員說是，伊因此拿了1瓶沒有結帳，是因為當 時店員說只要拿兌換券到該店購物，這1瓶苦瓜去油光消痘 水是不用錢的，是店員說購物就贈送1瓶的。且兌換券上確 實也是寫只要到該店購物即可兌換苦瓜去油光消痘水1瓶， 兌換券截角也已經被店員撕走了。是幾天後店長才說那不是 贈品，所以是店員自己誤會那是購物的贈品，才沒有結帳的 。伊當時在店內與店員談了約30分鐘，伊結帳離去之前還一 直提醒店員，也有將購物提袋讓店員檢查。且伊已經將該瓶 苦瓜去油光消痘水還給店家云云。
二、認定事實之證據及理由：
(一)證人即告訴人陳科佑之證言：
上開事實，業據證人即告訴人陳科佑於警詢時證述綦詳，其 證稱：伊於105年2月14日上午12時許盤點時，發現有1瓶苦 瓜去油光消痘水不見了，經調閱店內監視器後，發現有名女 子於105年2月10日下午2時58分許，到放置苦瓜去油光消痘 水的架子前，將架上的2瓶苦瓜去油光消痘水拿走，並將其 中1瓶偷偷放到其攜帶的購物提袋內，去櫃檯結帳時，只把1 瓶苦瓜去油光消痘水放到櫃台上詢問店員，店員到該架位尋 找，但沒有找到，店員回到櫃台，該名女子結帳，將1瓶苦 瓜去油光消痘水放在櫃檯桌上，只結帳她買的1瓶綠茶，另 外1瓶苦瓜去油光消痘水，一直放在其購物提袋內，沒有拿 出來結帳，就直接走出店外了等語（見偵字卷第10頁）。(二)本院勘驗現場監視錄影畫面之結果：
經本院勘驗店內監視錄影畫面結果：⑴被告在便利商店內， 先走到飲料櫃，開啟飲料櫃拿取飲料1瓶後，再移動到商品 架前拿取2瓶商品，手中持有1瓶飲料、2瓶商品，之後直接 將其中1瓶商品放入隨身攜帶之購物提袋內（見錄影畫面擷 取照片編號1至4、8），才前往櫃檯。⑵被告在櫃檯時先將 手中兌換券1紙及商品1瓶交予店員，並向店員詢問：「這個
單子？」，店員答稱：「你是要同樣的那個嗎？」，被告稱 ：「它是這個」後，店員即先將該商品1瓶刷完條碼後，放 置在櫃檯上，被告再將其手持之飲料1瓶放在櫃檯上，而店 員即一邊觀看兌換券，一邊離開櫃檯前往尋找商品（見錄影 畫面擷取照片編號5、6）。⑶之後店員返回櫃檯前面的商品 櫃轉角處，將兌換券歸還被告，並向被告稱：「妳這個，要 不要看別家店有沒有。因為我們這家店剩1瓶，我怕它不會 再來，所以就…」。此時被告再交付另1張兌換券予店員， 並向店員稱：「那我還要，你再找…，麻煩你了」（見錄影 畫面擷取照片編號9），店員再次離開畫面去尋找商品。⑸ 其後因有其他客人要結帳，店員走入櫃檯內，並向被告稱： 「等一下，我再幫你看」，被告回應：「好，那我先結這個 」，並將先前放在櫃檯上的飲料1瓶拿給店員結帳，店員幫 被告及其他客人結完帳後，再次離開櫃檯消失於畫面，去尋 找商品，此時被告持已結完帳之飲料1瓶移動至櫃檯之右方 ，並開始整理其購物提袋，將該飲料放入購物提袋內（見錄 影畫面擷取照片編號7）。⑹店員再次出現於畫面中回到櫃 檯，向被告稱：「我們沒有這個欸」，被告答：「沒有賣？ 」，店員稱：「對」，並將兌換券歸還被告，被告即轉身離 開該便利商店，店員則將先前放置櫃台上之商品1瓶收走。 全程未見被告有將其放入隨身購物提袋內之商品取出結帳等 情，有本院勘驗筆錄、錄影畫面擷取照片9張在卷可稽（見 本院卷第43頁背面至第44頁背面、第46至48頁）。(三)上開勘驗結果核與證人陳科佑所證：被告將原拿取之2瓶商 品「苦瓜去油光消痘水」中之1瓶偷偷放到其攜帶的購物提 袋內，去櫃檯結帳時，只把1瓶「苦瓜去油光消痘水」放到 櫃台上詢問店員，最後只結帳的1瓶綠茶，另1瓶「苦瓜去油 光消痘水」，一直放在其購物提袋內，沒有拿出來結帳，就 直接走出店外了等情相符，足認證人陳科佑所證不虛，應可 採信。
(四)依上開證人陳科佑之證言及勘驗結果，被告於進入便利商店 後，原拿取飲料1瓶、商品2瓶，但其在尚未付款結帳前，即 已逕自將所拿取商品中之1瓶放入自己攜帶之購物提袋內， 之後才持手中剩餘之商品1瓶、飲料1瓶前往櫃檯，將飲料、 商品各1瓶交予店員，並加以詢問、結帳，且最後只有結帳1 瓶飲料，未結帳其他商品，直至其離開便利商店為止，全程 完全沒有將已放入自己購物提袋內之商品1瓶取出放回店內 或交予店員歸還、或交由店員刷條碼、結帳之動作，亦無店 員同意被告取走該商品或被告有向店員表示購物提袋內尚有 其他店內商品之情事，足認被告在未結帳前，係故意將商品
1瓶藏放入其隨身之購物提袋內，將之置於自己實力支配之 下後，逕自攜離該商店，其主觀上係明知並有意不結帳支付 該商品之對價甚明。從而，被告有為自己不法所有之意圖， 竊取上開商品1瓶之事實，應堪認定。
三、被告所辯不足採信之理由：
(一)被告雖辯稱：是店員說購物就贈送1瓶的，兌換券上也是寫 只要到該店購物即可兌換苦瓜去油光消痘水1瓶，兌換券截 角也已經被店員撕走了，是店員自己誤會那是購物的贈品， 才沒有結帳的云云。然查：
1、被告所辯前後不符，無從遽以採信：
被告於警詢時先辯稱：伊當時是因為手上還有1罐綠茶，拿 不下那麼多東西，所以才將1瓶「苦瓜去油光消痘水」放在 伊的購物提袋內。之後伊沒有將置於購物提袋內的「苦瓜去 油光消痘水」拿在櫃檯結帳，是因為伊忘記還有1瓶放在伊 的購物提袋內。但伊於離看店家前，有想起來，就將該放在 購物提袋內之「苦瓜去油光消痘水」，放在結帳櫃檯旁的購 物提藍內了云云，惟經員警質以：「但店家向警方表示他們 店內盤點商品時，缺少1瓶「苦瓜去油光消痘水」，妳如何 解釋？」時，被告即改稱：伊於離開商店前，將拿在手上的 廣告拿給店員看時，也有將購物提袋的物品給店員檢查云云 ，然員警詢以：「經警方調閱監視器晝面，妳從頭到尾都未 將購物提袋打開給店員檢查，妳做何解釋？」時，被告又改 稱：伊於離開商店前，將拿在手上的廣告拿給店員看，伊以 為當時店員也有看到云云，嗣經員警再詢以：「警方調閱監 視器晝面，妳從架上拿商品後，至結完帳離開店家，從頭到 尾，未將購物提袋的苦瓜去油光消痘水拿出來，妳做何解釋 ？」時，被告即改稱：可能是伊當時也忘記購物提袋內還有 1瓶「苦瓜去油光消痘水」云云，有被告警詢筆錄在卷可稽 （見偵字卷第6、7頁），足見被告於警詢時先是辯稱已將放 入自己的購物提袋內之商品，取出放回便利商店櫃檯旁邊之 購物提藍內，後改稱有將其購物提袋內之物品給店員檢查， 再改稱可能是忘記購物提袋內還有1瓶商品，所辯已然前後 不一，亦與其於本院審審理時所辯內容，大相逕庭，是被告 就其在便利商店內拿取1瓶「苦瓜去油光消痘水」未結帳即 離去之緣由，前後供述反覆不一，其辯詞之真實性，顯非無 疑，自非得遽以採信。
2、證人即店員郭思涵於本院審理時，明確證稱並無被告上開所 辯之情事：
證人郭思涵於本院審理時證稱：被告當時是拿便利商店發行 的購物滿百元即贈送的刮刮卡，刮刮卡的內容分成三個部份
，其中有一個部份是刮刮樂，是可以刮現金，第二個部份是 在刮刮卡的右上角，刮到的優惠是網路購物的折價金，第三 個的部份是截角，截角也是用刮的，刮中可以在商店換取上 面記載的商品優惠，優惠有很多種，例如有芬達汽水第2件5 折，或是立頓奶茶第2件5折等，也有「苦瓜去油光消痘水」 買1送1，但沒有任何商品是可以免費兌換的。兌換方式是要 將截角撕下，並到櫃檯刷取截角的條碼，完成過帳動作，才 可以享有截角上面的商品優惠，並會收回截角作帳，如只有 撕下截角，並沒有任何意義。被告當時是拿刮刮卡問伊還有 沒有1瓶，伊回答說幫妳詢問一下，伊並沒有把截角撕走， 也沒有刷截角條碼結帳動作。伊沒有向被告說過只要在店內 消費，就可以贈送「苦瓜去油光消痘水」1瓶。「苦瓜去油 光消痘水」就只有買1送1，沒有贈送的活動。伊在該便利商 店已經工作約5年，該店沒有舉辦過只要消費，不限金額， 就可以贈送商品的活動等語（見本院卷第59至60頁）。是證 人郭思涵已證述其並未曾告知被告只要購物就可以免費贈送 1瓶「苦瓜去油光消痘水」，便利商店亦未曾舉辦過只要購 物消費，不限金額，即可贈送1瓶「苦瓜去油光消痘水」之 活動，被告所提出之兌換券是便利商店所發行之刮刮卡兌換 券，而截角部分，如係「苦瓜去油光消痘水」商品，只有買 1送1之優惠，且其亦未撕取被告所交付之兌換券截角以進行 結帳動作等情甚明。
3、證人郭思涵上開證言，並有下列事證可資佐證： ⑴依上開現場監視錄影畫面勘驗結果可知，於郭思涵與被告結 帳之過程中，確未見郭思涵有向被告表示購物即可免費贈送 1瓶「苦瓜去油光消痘水」之言詞，亦未見郭思涵有撕取兌 換券截角之動作，核與證人郭思涵上開所證相符。 ⑵該「苦瓜去油光消痘水」1瓶價值249元，衡以一般便利商店 內所販售之商品單價而言，並非低廉，而被告於案發時亦僅 在店內結帳購買飲料1瓶金額10元，此為被告於警詢時自承 無訛（見偵字卷第7頁），並經證人郭思涵於本院審理時證 述明確（見本院卷第60頁），衡諸當今一般商業交易常情， 便利商是否可能舉辦只要消費者在店內購物消費，完全不限 消費金額，即可免費贈送價值249元之「苦瓜去油光消痘水 」1瓶的兌換活動，確非無疑，證人郭思涵所證，與常情事 理並無不合之處。
⑶再觀之上開勘驗結果，被告是持飲料1瓶、商品1瓶到櫃檯結 帳，而其將兌換券及商品1 瓶交給在櫃檯之店員郭思涵，飲 料1瓶則置放在櫃檯上，被告詢問郭思涵：「這個單子？」 時，郭思涵回答被告稱：「你是要『同樣的』那個嗎？」後
，即前往尋找商品，且於尋找商品無著，而將兌換券歸還被 告時，又向被告稱：「妳這個，要不要看別家店有沒有。因 為我們這家店『剩1瓶』，我怕它不會再來，所以就…」等 語，顯見被告交予郭思涵之兌換券截角內容，確是買1送1之 優惠活動，而不是只要在店內消費購物即可贈送1瓶之兌換 活動，否則被告既已消費購買飲料1瓶，即可贈送1瓶商品， 郭思涵何須詢問被告是否要「同樣的」商品，又何須再去找 商品，並告知被告店內「只剩1瓶」，請被告到其他門市詢 問看看？
⑷綜上各情，足認證人郭思涵上開所證，並非無稽，堪以採信 。
4、被告於本院審理時雖提出已無截角之兌換券2張為證（見本 院卷第11頁），然此無從執為有利被告之認定： ⑴查兌換券之截角部分，係作為兌換優惠之用，固經證人郭思 涵於本審理時證述屬實（見本院卷第59頁），然其亦證稱截 角部分之商品優惠，須到櫃檯刷取截角的條碼，完成過帳動 作後，才能享有，如只有撕下截角，並無任何意義，而其並 沒有撕下被告之兌換券截角，亦沒有刷取截角條碼之結帳動 作，被告於案發當日在便利商店內，只有結帳消費1瓶飲料 ，並未兌換或結帳消費其他商品等情，已如前述，復有上開 本院勘驗筆錄在卷可佐。且上開兌換券已無截角之原因，不 一而足，縱係經人為撕去，亦無從得知究係何人於何時將之 撕去，顯不足以證明係證人郭思涵於本案案發時、地所為， 自非得據以推論證人郭思涵上開所證有何不實之處。 ⑵由上開勘驗結果可知，被告於案發時，係先後分別交付兌換 券各1張給店員郭思涵，郭思涵先後前往尋找商品無著後， 分別對被告稱：「妳這個，要不要看別家店有沒有。因為我 們這家店剩1瓶，我怕它不會再來，所以就…」及「我們沒 有這個欸」等語，並先後將兌換券各1張歸還被告（見上開 勘驗結果⑶⑹），顯見被告持兌換券所欲兌換之商品，在該 便利商店內分別因存貨不足（即郭思涵稱：「我們這家店剩 1瓶」）、沒有該貨品（即郭思涵稱：「我們沒有這個欸」 ），而無從兌換，郭思涵始因而將兌換券歸還被告，衡情被 告既未兌換該商品，身為店員之郭思涵自無將兌換券之截角 撕去才歸還被告之理；且郭思涵若有將兌換券之截角撕去， 自應將商品兌換給被告，其又何須請被告去其他門市詢問兌 換（即郭思涵稱：「要不要看別家店有沒有？」）。 ⑶從而，上開已無截角之兌換券2張，顯不足以證明證人郭思 涵為撕走截角之人或被告係因兌換取得「苦瓜去油光消痘水 」1瓶，自無從執為有利被告之認定。
5、綜上所述，被告以上開已無截角之兌換券2張為證，辯稱： 是店員說購物就贈送1瓶的，兌換券上也是寫只要到該店購 物即可兌換苦瓜去油光消痘水1瓶，兌換券截角也已經被店 員撕走了，是店員自己誤會那是購物的贈品，才沒有結帳的 云云，核與卷內事證不符，亦與常情事理相悖，均非可採。(二)被告另辯稱：伊當時在店內與店員談了約30分鐘，伊結帳離 去之前還一直提醒店員，也有將購物提袋讓店員檢查。且伊 已經將該商品還給店家云云。然查：
1、自被告進入便利商店拿取飲料、商品時起至其離開便利商店 為止，全程僅有約5分鐘（下午2時56分許起至3時1分許止） ，且並無被告將自己的購物提袋交予店員檢查之情形，有上 開本院勘驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄在卷可稽，是被告 上開所辯，已屬無據。
2、竊盜既遂罪之成立，係以行為人已否將所竊之物移置於自己 實力支配下為斷，至行竊得手後有無歸還所竊之物品，與竊 盜既遂犯行之成立與否無涉。查被告於告訴人陳科佑前往警 局製作筆錄當日（105年2月14日）晚上11時、12時左右，有 將上開商品1瓶歸還告訴人一節，固經告訴人於本院審理時 陳明屬實（見本院卷第43頁），然被告係於同日（105年2月 14日）晚上9時30分許起至10時40分許止，因本案在警局接 受警方詢問等情，有其警詢筆錄在卷可佐（見偵字卷第5頁 ），顯見被告係在接受警方詢問結束後，始歸還上開商品予 告訴人，且被告未經結帳即將上開商品放入自己的購物提袋 內攜離便利商店，其係明知並有意不支付價金而將上開商品 置於自己實力支配之下，而有竊盜既遂犯行之事實，已如前 述，是縱被告事後歸還所竊取之物品，揆諸上開說明，仍無 解其竊盜犯行之成立，被告此部分所辯，亦有誤會。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、所犯罪名及法條：
核被告徐億瑩所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。二、刑之加重：
被告於100年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年 度審易字第141號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院 100年上易字第3024號判決駁回上訴確定；又因偽造文書、 詐欺得利等案件，經臺灣臺北地方法院以100年訴字第968號 判決判處有期徒刑3月（共11罪）、2月（共2罪），並經臺 灣高等法院100年上訴字第3546號、最高法院101年台上字第 1959號判決駁回上訴確定。上開二案所示各罪，並經臺灣高
等法院以101年度聲字第1898號裁定應執行有期徒刑1年2月 確定，於101年7月18日易科罰金執行完畢。再於101年間， 因誣告案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第305號判 決判處有期徒刑2月確定，於102年5月25日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯 ，應依法加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：
原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第320條第1項 、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，予以論罪科刑及 為相關沒收之宣告，固非無見。惟查：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項、第3項、第5項 分別定有明文。本案被告犯罪所得之「苦瓜去油光消痘水」 1 瓶，於告訴人陳科佑前往警局製作筆錄當日（105年2月14 日）晚上，已經被告歸還告訴人即被害人等情，業經告訴人 於本院審理時陳明屬實（見本院卷第43頁），是被告犯罪所 得之財物，既已發還被害人，依法即不予宣告沒收或追徵， 原審諭知沒收上開商品，及於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，於法尚有未合。被告上訴意旨猶執 前詞，否認犯罪，固無理由，業經本院指駁如前，惟原判決 既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。伍、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有犯罪前科紀錄，素 行不佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽， 再次恣意竊取他人財物，所為殊值非難，惟考量其所竊財物 價值非高，並已歸還告訴人，告訴人所受損失已有減輕，另 兼衡其犯罪之動機、目的、手段及教育程度、職業、生活狀 況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃湘瑩
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。