臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第847號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖龍星
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 趙湘文
選任辯護人 劉育志律師（法律扶助基金會選任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第31760號、104年度毒偵字第731號），本院判決如下
：
主 文
廖龍星犯如附表一各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑、沒收及追徵。又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬、扣案之附表三編號2 所示之物沒收。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之附表二編號4 所示之物均沒收銷燬、扣案之附表三編號2 所示之物沒收。應執行有期徒刑拾捌年拾月，上開沒收及追徵併執行之。趙湘文犯如附表一編號1至2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、廖龍星明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品， 依法不得販賣、持有、轉讓，趙湘文亦明知海洛因係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得 販賣。渠等竟分別為下列犯行：
(一)廖龍星與趙湘文共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，以附表一編號1、2所示之分工方式，分別於附表一編 號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之價格， 販賣附表一編號1、2所示數量之海洛因予張勝群、張勝山共 2次。
(二)廖龍星與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基 於販賣第一級毒品之犯意聯絡，以附表一編號3、4所示之分 工方式，分別於附表一編號3、4所示之時間、地點，以附表 一編號3、4所示之價格，販賣附表一編號3、4所示數量之海 洛因予張勝群、張勝山共2次。
(三)廖龍星基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於 民國103年10月間某日下午5、6時許，在其當時位在新北市 ○○區○○路000○0號2樓8室住處，以新臺幣（下同）30萬
元之價格向周建勇購買純質淨重達10公克以上之海洛因70公 克（剩餘毒品即扣案之附表二編號1至3所示海洛因4包，純 質淨重合計50.21公克），周建勇並當場交付予廖龍星，廖 龍星因而持有之。廖龍星復基於轉讓第一級毒品之犯意，於 103年11月24日上午某時許，在其上址住處，自上開購入之 海洛因取出並交付供單次施用之數量予王麗珠施用之方式無 償轉讓海洛因（無證據證明轉讓之數量達行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上之數量）予王麗珠 1次，再基於施用第一級毒品之犯意，於同日下午4時許，在 其上址住處，自上開購入之海洛因取出微量，以加水置入針 筒內注射之方式施用海洛因1次。
(四)廖龍星基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 103年11月17日晚間7時許，在其上址住處，以8萬元之價格 向辜鴻源購買純質淨重達20公克以上之甲基安非他命175公 克（剩餘毒品即扣案之附表二編號4所示甲基安非他命4包， 純質淨重合計94.6323公克），辜鴻源並當場交付予廖龍星 ，廖龍星因而持有之，又廖龍星基於施用第二級毒品之犯意 ，於103年11月21日某時許，在其上址住處，自前開購入之 甲基安非他命取出微量，以置入玻璃球內燒烤並吸入所生煙 霧之方式施用甲基安非他命1次。
二、嗣經警依本院核發之通訊監察書，對廖龍星使用之行動電話 門號0000000000號實施通訊監察，並於103年11月24日下午4 時30分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票至 廖龍星上址住處樓下拘提廖龍星到案，復經其同意而搜索其 上址住處而查扣附表二至三所示之物品，再徵得其同意而採 集其尿液送驗，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而查 知上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
。經查，本院以下所引用之被告廖龍星、趙湘文以外之人於 審判外之言詞陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告廖龍 星、趙湘文及渠等辯護人均同意具有證據能力，復本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一(一)、(二)部分
前揭事實欄一(一)販賣第一級毒品之犯罪事實，業據被告廖 龍星於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第52頁正面）、被 告趙湘文於偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵卷四第89頁、 本院卷二第52頁正面），前揭事實欄一(二)販賣第一級毒品 之犯罪事實，亦據被告廖龍星於本院審理時自白不諱（見本 院卷二第52頁正面），核與證人即購毒者張勝山於檢察官偵 查中之證述相符（見偵卷一第52頁正面至第53頁正面、偵卷 二第74頁正面至第75頁正面），並有被告廖龍星與證人張勝 山間以行動電話門號通話談論販賣毒品之通訊監察錄音譯文 1份在卷可查（所在卷頁詳見附表一編號1至4「通訊監察錄 音譯文所在卷頁」欄所示）。此外，被告廖龍星於103年11 月24日下午4時30分許，為警持檢察官拘票在其當時位在新 北市○○區○○路000○0號住處樓下拘提時，經其同意而扣 得附表三編號3所示手機1支（內含行動電話門號0000000000 號SIM卡1張），該手機跟SIM卡為被告犯下附表一編號1至4 之販賣第一級毒品所用之物一節，業經被告廖龍星於本院審 理時供述在卷（見本院卷二第55頁背面），並有自願受搜索 同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份在卷可查（見偵卷一第9頁、第10頁至第 11頁、第12頁至第13頁），且有扣案之上開手機1支（含上 開行動電話門號SIM卡1張）可佐。按販賣海洛因係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕， 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可 能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論 ，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委 買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣
之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反 得僥倖而失情理之平。再參酌海洛因物稀價昂，取得不易， 且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘 冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之 行為。查被告廖龍星於附表一各編號所示時、地販售海洛因 予附表一各編號所示之對象，應係以對方所能提出之金錢作 為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易 性質之行為，而被告趙湘文於本院審理時則供述：伊幫被告 廖龍星送毒品，他會請伊毒品等語（見本院卷二第52頁正面 ），其等既以上開方式以獲利，則其等主觀上具有營利意圖 ，至為灼然。是被告廖龍星、趙湘文均係基於營利之意圖而 分別為附表一各編號、附表一編號1、2所示販賣第一級毒品 犯行一節，足以認定。
(二)事實欄一(三)部分
前揭事實欄一(三)持有第一級毒品純質淨重10公克以上、轉 讓第一級毒品、施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告廖龍 星於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷四第61頁、第89頁 背面，本院卷二第52頁正面），復持有第一級毒品純質淨重 10公克以上部分，被告廖龍星於上開時、地遭警持票拘提時 ，經其同意所扣得之附表二編號1所示米黃色粉塊狀2包、編 號2所示粉末1包、編號3所示米白色粉塊狀1包，嗣送法務部 調查局鑑定，確均含有海洛因成分（實秤淨重、驗餘淨重、 純度、純質淨重均詳如附表二編號1至3）一節，有卷附該局 104年1月5日調科壹字第103230217 80號濫用藥物實驗室鑑 定書（見偵卷二第165頁）、上述自願受搜索同意書、新北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1份可證，且有扣案之上開附表二編號1所示米黃色粉塊狀 2包、編號2所示粉末1包、編號3所示米白色粉塊狀1包可佐 ；再轉讓第一級毒品部分，則核與證人即受讓毒品者王麗珠 於偵訊時之證述相符（見偵卷二第85頁正面至第86頁正面） ，又證人王麗珠於103年11月24日下午4時30分許為警查獲後 ，經警徵得其同意而採集其親自排放之尿液（檢體編號：Q7 103030），送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素 免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再 以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈嗎啡、可 待因陽性反應無誤，此有新北市政府警察局查獲違反毒品危 害防制條例案件犯嫌代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司103年12月18日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽 （見偵卷四第39頁、第40頁）；復施用第一級毒品部分，被 告廖龍星於103年11月24日下午5時0分許，為警取得其同意
後採集其親自排放之尿液（檢體編號：Q0000000），送請臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀 法（GC/MS）確認檢驗結果，判定呈嗎啡、可待因陽性反應 ，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局查獲違反毒品危 害防制條例案件犯嫌代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司103年12月18日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可證 （見偵卷三第59頁、偵卷四第37頁、第38頁）。(三)事實欄一(四)部分
前揭事實欄一(四)持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施 用第二級毒品之犯罪事實，業據被告廖龍星於本院審理時坦 承不諱（見本院卷二第52頁正面），持有第二級毒品純質淨 重20公克以上部分，被告廖龍星於上開時、地遭警持票拘提 時，經其同意所扣得之附表二編號4所示淡褐色結晶塊4包， 嗣送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確均含有甲基安 非他命成分（實秤毛重、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如 附表二編號4）一節，有卷附該局104年1月22日航藥艦字第0 000000Q號毒品鑑定書（見偵卷四第44頁）、上述自願受搜 索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1份可證，且有扣案之上開附表二編號4所 示淡褐色結晶塊4包可佐；再施用第二級毒品部分，被告廖 龍星於前開時間為警採集之尿液，送請臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗 結果，判定呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有前 開卷附勘察採證同意書、犯嫌代碼對照表及濫用藥物檢驗報 告各1份可查。
(四)綜上所述，足認被告廖龍星、趙湘文前開任意性自白與事實 相符，皆堪採信。本案罪證明確，被告廖龍星、趙湘文犯行 均堪認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告廖龍星於事實欄一(一)、(二)之所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其因販賣第一 級毒品而持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。按實務上針對罪數問題所建立之吸 收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵 害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時 ，方得論以吸收犯；而98年5月20日修正並於同年11月20 日 施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之 處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數 量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人
施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制 條例第11條第3至6項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施 用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上 毒品之行為屬重度行為吸收施用毒品之輕度行為。復因轉讓 第一級毒品而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為屬 輕度行為，而轉讓第一級毒品則為重度行為，是轉讓第一級 毒品之重度行為自應吸收持有第一級毒品純質淨重10公克以 上之輕度行為。查被告廖龍星所持有之第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命數量分別已達毒品危害防制條例第 11條第3項、第4項所定第一級毒品純質淨重10公克以上及第 二級毒品純質淨重20公克以上，且其於持有上開毒品後，更 自上開毒品中分別取出部分海洛因轉讓與施用、部分甲基安 非他命施用，揆諸上開說明，核被告廖龍星於事實欄一(三) 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪、事實欄一(四) 所為，則係犯同條例第11條第4項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告廖龍星持有第一級 毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命 純質淨重20公克以上進而施用，其施用海洛因、甲基安非他 命之輕度行為，各為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收；其 持有第一級毒品純質淨重10公克以上進而轉讓，該持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之輕度行為則為轉讓第一級毒品 之重度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告廖龍星係 犯施用第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上 罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓第一級毒 品等4罪名，且應分論併罰，容有誤會。又核被告趙湘文於 事實欄一(一)之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。被告趙湘文於事實欄一(一)因販賣第一 級毒品而持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告廖龍星分別與被告趙湘文就事 實欄一(一)所示販賣第一級毒品罪、與真實姓名、年籍不詳 之成年男子就事實欄一(二)所示販賣第一級毒品罪，各有犯 意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告廖龍星上開所犯販 賣第一級毒品罪共4 罪、轉讓第一級毒品罪、持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。被告趙湘文上開所犯販賣第一級毒品罪共2 罪，亦犯意 各別，行為互殊，亦應分論併罰。
(二)被告廖龍星前於85年至86年間因違反麻醉藥品管制條例等案 件，分別經臺灣臺北地方法院以85 年度易字第646號判處有 期徒刑3月、同院以85年度訴緝字第266號判處有期徒刑5年6
月、1年（嗣經臺灣高等法院以86年度上訴字第974號判決上 訴駁回）、臺灣高等法院以85年度上易字第124 號判處有期 徒刑11月、臺灣臺北地方法院以86年度訴字第209 號判處有 期徒刑3年2月、同院以86年度訴字第1997 號判處有期徒刑8 月，復經同院以88年度聲字第1171號裁定合併定應執行有期 徒刑10年，均確定在案，於90年3月9日因縮短刑期假釋出監 ；又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地 方法院以92年度訴字第571號判處有期徒刑3年確定，上開假 釋因此而遭撤銷而須執行殘刑即有期徒刑5年10月又29 日， 並與前開有期徒刑3年經接續執行，於98年6月26日因縮短刑 期假釋出監，嗣再經撤銷假釋而執行殘刑即有期徒刑7月又1 5日，並於100年1月24 日縮刑期滿執行完畢一節（按：嗣接 續執行另案所定之應執行刑即有期徒刑2年1月，於101年9月 11 日始因假釋而出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯事實欄一(一)至(四)所示有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，除販賣第一級毒品罪之法定最高本刑為死刑或無期徒刑 部分，依法均不得加重外，其餘均應依刑法第47 條第1項規 定，加重其刑。被告趙湘文於97年間因違反毒品危害防制條 例等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2301號判處 有期徒刑8月共2罪、同院以97年度訴字第2265號判處有期徒 刑1年4月、同院以97年度易字第3411號判處有期徒刑10月， 再經同院以98年度聲字第782號裁定合併定應執行有期徒刑3 年，均確定在案；又於97年至98年間因違反毒品危害防制條 例等案件，分別經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1008號 判處有期徒刑1年2月、同院以97年度訴字第1517號判處有期 徒刑8月、同院以98年度訴字第855號判處有期徒刑4 月，復 經同院以98年度聲字第1947 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年9月，均確定在案，並與上開有期徒刑3年經接續執行，於 102年2月11日因縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份依卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯事實欄一(一)所示有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定最高本刑為死刑或 無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。按犯毒品危害防制條例第4條至第8 條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制 條例第17條第2 項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛 悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，
苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條 項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所 謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 （參最高法院100年度台上字第533號判決意旨）。經查，被 告廖龍星就事實欄一(三)之轉讓第一級毒品罪、被告趙湘文 就事實欄一(二) 之販賣第一級毒品罪，於偵查、本院審理 時均自白犯行，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項 規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供 出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其 所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克 相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上 開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第223 8號判決可資參照）。經查：被告廖龍星於警詢中供稱其於事 實欄一(三)所持有及轉讓之第一級毒品海洛因，係向周建勇 所購得，並提供周建勇所持用之行動電話門號，經員警調查 後查獲周建勇分別於103年5至8 月間，在新北市○○區○○ 路000○0號2樓8室販賣海洛因予廖龍星、於104年4月27日凌 晨2時30分許，在新北市○○區○○路00 號販賣不明種類毒 品予廖家賢、於104年6月11日凌晨2 時許，在新北市○○區 ○○路00號前販賣安非他命予廖家賢、於不明時、地，販賣 海洛因予蔡武吉，而涉嫌販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒 品罪，並於104年6月28日報告臺灣新北地方法院檢察署檢察 官偵查一情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年5月13 日新北警刑七字第1053371429號函及所附刑事案件移送書各 1份在卷可憑（本院卷一第184頁、第186頁至第187頁），比 對事實欄一(三) 之被告廖龍星購得海洛因之時間即103年10 月間某日與前述員警查獲周建勇販賣海洛因之時間，顯見被 告廖龍星並未供出其於事實欄一(三)所犯轉讓、持有第一級 毒品純質淨重達10公克以上各罪之毒品來源，依照上開說明 ，員警並未依被告廖龍星之供述而查獲其上游周建勇之人販 賣第一級毒品海洛因之犯行一節，洵堪認定，是就被告廖龍 星於事實欄一(三)所犯前開持有第一級毒品純質淨重10公克
以上及轉讓第一級毒品部分犯行，自無從適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑。又就被告廖龍星於事實欄 一(四)所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，其 雖於警詢中指稱其毒品來源係向辜鴻源所購得，然員警並未 因而查獲辜鴻源販賣第二級毒品犯行，亦有上述新北市政府 警察局刑事警察大隊函文、新北市政府警察局海山分局105 年9月6日新北警海刑字第1053316434號函1份可參（見本院 卷二第22 頁），就此部分亦無適用前開減刑規定之餘地， 均附此敘明。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會 程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀 之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意 旨參照）。經查，被告廖龍星於103年7月24日至103年8月10 日之期間，販賣海洛因次數為4次，均係少量、零星販售海 洛因，每次販出之價金均為2,500元，而被告趙湘文於同期 間則僅參與被告廖龍星兩次販賣第二級毒品犯行，顯見其等 並非大規模販賣毒品，且所為販賣毒品價格尚非鉅額，所得 之利益甚微，販售之數量亦非鉅量，顯非組織性、常態性之 犯罪，為小額交易，屬毒品交易之下游，其等之惡性情節較 諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販 顯有差異。是以本院認依毒品危害防制條例第4條第1項法定 刑，縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，在客觀上仍足以引 起一般人同情，爰就被告廖龍星就事實欄一(一)、(二)所示 販賣第一級毒品犯行，被告趙湘文就事實欄一(一)所示販賣 第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告 廖龍星於事實欄一(一)至(三)所犯販賣第一級毒品罪、轉讓 第一級毒品罪部分均依法先加後減之，被告趙湘文於事實欄 一(一)所犯販賣第一級毒品罪部分亦依法先加後遞減之。(四)爰審酌被告廖龍星前因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定 送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革 除惡習，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
均為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以 販賣之方式流毒予他人，又嗣後還持有純質淨重至少達50.2 1公克之海洛因及至少達94.6323公克之甲基安非他命，數量 甚多，並以轉讓之方式流毒予他人，其上開所為非但增加毒 品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成 具體危害，兼衡其販賣、轉讓毒品之次數為4次、1次、販賣 毒品之實際所得為10,000元（金額計算詳下述之沒收諭知部 分），獲有一定程度之不法利益。又被告趙湘文前有多次施 用毒品前科，此有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 素行非佳，且其亦因此明知毒品戕害國人身心甚鉅，卻仍無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而以參與被告廖龍星販賣毒品 之方式流毒予他人，所為亦增加毒品在社會流通之危險性， 並對國民健康及社會秩序亦均已造成具體危害，兼衡其參與 之販賣毒品之次數有2次、並未自所參與之販賣毒品犯行獲 取任何金錢所得，而係因可得到被告廖龍星提供免費毒品施 用之不法利益。再考量被告廖龍星、趙湘文犯後均坦認犯行 、兩人之教育程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，且 分別合併定其應執行刑。
三、沒收部分
(一)按刑法於被告行為後之104 年12月30日修正公布，自105 年 7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關 沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。 又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收 』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3 第2 項於105 年6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行 之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法 律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法 關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有 特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適 用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資 參照）。另依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，特別法有 關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害 防制條例第18條之沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比
刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需 要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正該條文字 ，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒 收銷燬，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條修正理由 參照），又為因應刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修 正毒品危害防制條例第19條第1項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏 止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為 全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執 行抵償之困擾，爰刪除同條第1項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。同條第1項犯罪所得 之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除 之。配合刑事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除同條文第2項 ，回歸刑事訴訟法有關保全扣押之規定。為防範犯毒品危害 防制條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒 品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另調整 項次為第2項（毒品危害防制條例第19條修正理由參照）。 毒品危害防制條例第18條、第19條乃於105年6月22日修正公 布，並自105年7月1日起施行，足認毒品危害防制條例第18 條第1項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用 第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬、同條例第19條所定有 關「供犯罪所用之物」之沒收，均屬修正後刑法有關沒收規 定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及 追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。
(二)次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分 別定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段 亦分別定有明文。經查：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者 ，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及 於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應 將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品 時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋 分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依
何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院 94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參 照）。查扣案之附表二編號1所示米黃色粉塊狀2包、編號2 所示粉末1包、編號3所示米白色粉塊狀1包，經送鑑驗結果 ，確實均檢出第一級毒品海洛因成分一節，有卷附法務部調 查局104年1月5日調科壹字第10323021780號毒品鑑定書1份 可查（見偵卷二第165頁），再附表二編號4所示之淡褐色結 晶塊4包，經送鑑驗結果，亦確實檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年1月22日 航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可考（見偵卷四第44 頁），則上開海洛因4包（驗餘總淨重58.22公克，驗前總純 質淨重50.21公克）、甲基安非他命4包（驗餘總淨重94.150 4公克，驗前總純質淨重94.6323公克），既分屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級 毒品，且分別與事實欄一(三)之轉讓第一級毒品犯行、(四 )持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有關，故不問 屬於被告廖龍星與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，分別於轉讓第一級毒品罪、持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下諭知沒收銷燬。扣 案之海洛因包裝袋4包、甲基安非他命包裝袋4包，與內含之 海洛因、甲基安非他命分離時，仍會有極微量之海洛因、甲 基安非他命殘留而難以析離，足認上開包裝袋與扣案之海洛 因、甲基安非他命具有不可析離之關係，依上開說明，應整 體視為第一、二級毒品而一併沒收銷燬。至前開海洛因、甲 基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取用鑑定用罄部分業已滅 失，爰不予宣告沒收銷燬，併此指明。
2.按關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38 條之2第2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外 （即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得 不宣告或酌減），應分別適用修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適 用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告廖龍星係使用扣案之 手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）用以 聯繫如事實欄一(一)、(二)所示販賣第一級毒品事宜之物、 扣案之電子磅秤1臺亦與事實欄一(一)、(二)之販賣第一級 毒品罪有關一節，業經被告廖龍星於本院審理時供承無訛 （見本院卷二第53頁背面、第55 頁背面），並有行動電話 門號0000000000 號申登人資料、附表各編號所示之通訊監
察錄音譯文各1份附卷可查（見本院卷一第203 頁、詳如附 表各編號「通訊監察錄音譯文所在卷頁欄」所示），足見 扣案之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張 ）、電子磅秤1臺均係被告廖龍星供犯事實欄一(一)、(二) 所示販賣第一級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該 販賣第一級毒品罪之主文項下諭知沒收。又扣案之分裝袋1 46個為被告廖龍星所有供其施用毒品所剩餘之物，業據其於 本院審理時供述在卷（見本院卷二第55頁背面），自應依刑 法第38條第2 項前段規定，於轉讓第一級毒品罪、持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下諭知沒收。至扣案 之附表三編號4所示現金20萬8千元，依卷內現存事證，無從 認定為違禁物或與被告本案各犯行有何關聯，爰不另為沒收 之諭知，併此敘明。
3.按販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第 2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外，應逕 適用修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收犯罪行 為人或非善意第三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產 上利益及其孳息，並適用修正後刑法第38條之1第3項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。次