臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第551號
第706號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曾盈源
選任辯護人 鍾錫資律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第5795、5980號）並追加起訴（105年度偵字第7930
號），經本院合併審理、辯論，判決如下：
主 文
曾盈源犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑與沒收（含累犯諭知）。主刑部分，應執行有期徒刑拾參年捌月，沒收部分，併執行之。
事 實
一、曾盈源明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且知甲基安非他命 為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟 先後多次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意（其 中附表一編號2係與綽號「阿明」之成年男子、附表一編號 30係與綽號「黑猴」之林家安，分別基於共同販賣之犯意聯 絡與行為分擔而為）、轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意， 持用門號0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000 -000000號行動電話作為聯絡工具，依附表一（販賣）、二 （轉讓）所示時、地、方式、共犯參與情形，分別與陳延輝 、林經鴻、陳秘霈、吳遵豪、陳賜福、盧世豐、林國棟、林 家安（綽號「黑猴」）、陳金子電話聯繫後，相約見面，販 賣而交付毒品並收受販毒對價或無償轉讓毒品，因而販賣海 洛因予陳延輝2次、林經鴻12次、陳秘霈5次、吳遵豪12次、 陳賜福7次、盧世豐6次、林國棟1次、林家安2次，轉讓甲基 安非他命予陳金子2次。嗣經警對曾盈源持用之上揭部分門 號實施通訊監察，於民國105年6月14日13時10分許，持本院 搜索票前往彰化縣○○市○○路000巷00號之0曾盈源住處搜 索，扣得曾盈源所有供上開販賣毒品時所用之海洛因5包（ 均含袋，合計淨重3.8643公克，取樣0.0465公克鑑析用罄， 驗餘淨重3.8178公克，兼有供其另案施用毒品時使用）、分 裝袋2包、磅秤1臺、販毒所得現金新臺幣（下同）4100元、 黑色ASUS行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、 黑色SAMSUNG行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張 ）、酒紅色SAMSUNG行動電話1支（含門號0000-000000號SIM 卡1張），以及其他與本案無關之行動電話、甲基安非他命3 包、吸食器等物，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又 所謂相牽連之案件係指同法第7條所列之：一、一人犯數罪 ；二、數人共犯一罪或數罪；三、數人同時在同一處所各別 犯罪；四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、 贓物各罪之案件。而追加起訴之目的乃為訴訟經濟，至於是 否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其 中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據， 最高法院90年度台上字第5899號判決要旨可資參照。查被告 曾盈源因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （105年度偵字第5795、5980號），以105年度訴字第551號 案件繫屬本院，嗣檢察官於本院辯論終結前，以被告另涉有 其他販賣毒品犯行為由，具狀向本院追加起訴（105年度偵 字第7930號），經核於法無違，本院依法合併審理及裁判， 先予敘明。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之 規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 ，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明 文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並 依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第1 59條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則 所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務 上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定 之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者 槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高
法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附衛生 福利部草屯療養院毒品鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函 示指示，送請上開機關單位檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定 結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依刑事訴訟法第159 條第1項及第206條規定，有證據能力。
三、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調 查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真 實性。又偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定 聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程 序之公務員依法定程序取得之證據，應認該監聽所得之錄音 帶，始屬調查犯罪所得之證據，至依該監聽錄音所作成之譯 文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據，性 質上屬具傳聞性質之文書證據），於被告或訴訟關係人對該 譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟 法第165條之1第2項規定，以適當設備，顯示該監聽錄音之 聲音及其內容，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該監聽譯文之內容已承認屬實或無爭執，法院 復於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論而依法踐行調查證據程序者， 即無實施勘驗之必要性，該通訊監察譯文即與播放錄音有同 等價值，自得作為證據（最高法院105年度台上字第2276、 1346、1285號判決意旨參照）。本件卷附監聽錄音及據此所 作成之譯文，乃司法警察（官）依法實施監聽後製作取得， 檢察官、被告、辯護人對該等譯文之內容與真實性均不爭執 ，且同意作為證據，並經本院依法當庭踐行調查證據程序， 部分譯文之錄音更經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷，按 上開說明，該等監聽錄音及譯文自得作為證據。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引 用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書 面陳述），因檢察官、被告、辯護人已於本院準備程序及審 判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞 辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第551號卷一第122至12 5頁背面、卷二第3頁背面至9頁），本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供 述證據均應有證據能力。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含蒐證照片、扣案物 品等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判 程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執 行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，該等證據資 料復與本件被告犯行之待證事實具有關連性，並經本院合法 調查，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據 能力。
六、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告及辯護人 於本院審理時，均未就被告警詢、偵訊中自白之任意性有所 爭執，且本院依後述事證，足以佐證被告該等自白之部分內 容確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於其有如事實欄（含附表一、二）所載販賣（收 取價金並交付毒品）海洛因與轉讓甲基安非他命之事實，於 偵審中均坦承不諱，並經①證人陳延輝、林經鴻、陳秘霈、 吳遵豪、陳賜福、盧世豐、林國棟、林家安、陳金子分別於 警詢、偵訊或審理時證述綦詳，互核大致相符；此外，尚有 ②被告持用行動電話之通訊監察譯文、本院歷次通訊監察書 、電話附表、被告及上開購毒者持用門號雙向通聯紀錄（被 告持用之門號0000-000000號行動電話僅有通聯紀錄，無通 訊監察譯文）、跟監蒐證照片、警製尿液代號與真實姓名對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢報告（林經鴻 ）、本院當庭勘驗監聽錄音光碟筆錄等證據資料在卷可稽（ 監聽資料見本院卷第551號卷一第63至95頁，部分譯文散見 各偵卷警詢筆錄內，通聯紀錄見本院卷第551號附件，尿檢 報告見本院卷第551號卷一第101、102頁，勘驗筆錄見本院 卷第551號卷一第219至227頁背面，其餘事證詳細出處及對 應之犯罪事實見附表一、二備註欄）；以及③白色碎塊狀物 5包（即海洛因，詳後述）、分裝袋2包、磅秤1臺、販毒所
得現金新臺幣（下同）4100元、黑色ASUS行動電話1支（含 門號0000-000000號SIM卡1張）、黑色SAMSUNG行動電話1支 （含門號0000-000000號SIM卡1張）、酒紅色SAMSUNG行動電 話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）等物扣存在案，有 警製扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品翻拍照片在 卷可稽（見105偵5980號卷第131、132、138至149頁，本院 卷第551號卷一第55、142至150、157、158頁）；扣案白色 碎塊狀物5包送鑑後（均含袋，合計淨重3.8643公克，取樣 0.0465公克鑑析用罄，驗餘淨重3.8178公克），檢驗結果均 認確屬第一級毒品海洛因，有衛生福利部草屯療養院105年7 月7日草療鑑字第1050600881號鑑驗書、105年7月13日草療 鑑字第1050600882號鑑驗書在卷可憑（見本院卷第551號卷 一第151、152、154、155頁）。基此，足認被告任意性自白 概與事實相符。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院49年台上字第77號判例意旨、84年度台上字第5227號 、92年台上字第5407號判決要旨可資參照）。又稱買賣者， 謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約 ，此為民法第345條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第 4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣 出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲 之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上第6007 號判決參照）。同此，販賣行為，祗須以營利之意思而販入 或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂 為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上第53 17號判決參照，最高法院93年度台上第1651號判決意旨亦同 ）。而因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其 標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻
明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原 價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：
（一）就附表一編號13部分，起訴書雖認林家安有共同正犯參與 之情，惟經本院當庭勘驗本次交易之監聽錄音，並依證人 林經鴻警詢、偵訊之證述、證人林家安審理中之結證、被 告於本院準備程序及審理中之供述（見105偵5795號第99 頁背面、105頁背面，本院卷第551號卷一第129、219至22 1、237頁背面至238頁背面，卷二第13至14頁），雖足認 林家安於電話中就可知道林經鴻打電話給被告意在向被告 購買毒品，惟林家安僅係因被告剛好在喝酒而代被告接聽 電話，且不僅被告及證人林經鴻均證稱實際進行交易的是 被告本人，不是林家安，譯文中林家安也從未主動提出或 明白允諾任何有關毒品數量、價格等買賣交易重要事項（ 而係購毒者林經鴻自行說「我要大的」），電話中林家安 純粹只有作引導林經鴻過來找被告之行為，被告亦稱事後 並沒有給林家安任何好處，卷內也無其他事證可證林家安 有何進一步參與毒品交易之行為或自始即係與被告同夥、 共同持有毒品而屬立場一致、利害與共之關連性。是林家 安客觀上雖有幫助被告容易遂行本次毒品交易之情，惟無 從認為林家安於接聽電話時，即係與被告基於共同販賣毒 品以營利之犯意而為，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據 法則，充其量，只能認為林家安係偶然與被告在一起喝酒 餐飲，代被告接聽電話時，恰巧接到購毒者電話，因而幫 助被告引導購毒者過來與被告見面，便於渠等毒品交易之 遂行，客觀上僅是從事與販毒構成要件無關之幫助行為， 主觀上亦僅有幫助之犯意，本次仍應認為係被告獨自販賣 毒品，而非與林家安共同販賣，起訴書此部分認定容有未 洽，應予更正。
（二）就附表一編號27部分，起訴書雖認林家安有共同正犯參與 之情，惟經本院當庭勘驗本次交易前後之監聽錄音（即10 5年6月1日上午10時34分至同日上午11時許），並依被告 審理中之供述、證人吳遵豪與林家安審理中之結證（見本 院卷第551號卷一第221至223頁背面、230頁背面至232、2 34頁背面、235、238頁背面，卷二第18、18頁背面），當 時與被告在一起之人係陳宗明，且係陳宗明有持用到被告 門號0000-000000號行動電話與吳遵豪講到話，而非林家
安，且有談到毒品交易內容的電話完全只有105年6月1日 上午10時43分之通話，係由被告本人親自與吳遵豪交談、 約定，其後即由被告駕車搭載陳宗明去喝酒時，順路前往 吳遵豪住處樓下，於同日上午10時59分許電話通知吳遵豪 抵達後，吳遵豪即下樓，由被告本人親自和吳遵豪進行交 易，縱或是陳宗明，也沒有任何參與或幫助之情在。林家 安則是另外有於同時上午10時53分、11時0分許打電話給 被告，惟均由陳宗明代為接聽，渠等對話內容亦完全與吳 遵豪購毒之事無關，在在顯示林家安當時係身在他處，因 不知道被告要做何事、去何處，才會打電話給被告，詢問 被告要去何處並告知自己所在位置，以便聯絡見面。準此 ，可以判定林家安當時並未與被告在一起，更未受被告之 託前去和吳遵豪進行毒品交易（否則，被告何須親自去交 易）。基上，林家安與被告本次販毒行為無關，起訴書此 部分認定有誤，應予更正。
（三）就附表一編號30部分，證人林家安偵查中雖否認有替被告 送毒品之情（見105偵5795卷二第347、347頁背面），審 理中亦稱，略以：被告雖有拿煙盒給伊，叫伊拿去給吳遵 豪，並收2000元，但伊不知道煙盒裡面是海洛因，後來是 被告過來親自交付煙盒給吳遵豪，但收2000元的是伊，之 後有交給被告，事後被告有請伊一點海洛因施用，伊有懷 疑過煙盒裡面是毒品等語（見本院卷第551號卷一第239至 24 1頁）。被告偵查中稱係叫林家安前去交易；於本院準 備程序時又改稱是林家安開車載伊去，由伊經手交易，林 家安只有開車；於證人吳遵豪交互詰問後，又改稱有叫林 家安幫伊去交易毒品，有說要收錢，但沒說要收多少錢； 於證人林家安交互詰問後，再改稱是先叫林家安拿一個煙 盒過去，吳遵豪說不要，伊也知道吳遵豪可能不要，有跟 著後面過去，再拿新的煙盒給吳遵豪，並從林家安那裡把 舊的煙盒拿回來；於本院就被訴事實訊問時，復改稱是林 家安先去，伊後面跟著去，在林家安與吳遵豪交易完成後 ，伊再過去跟吳遵豪把舊的煙盒換回來，因為伊怕林家安 在煙盒裡面動手腳，林家安已經收取了2000元，他有沒有 將2000元給伊，伊忘記了，習慣上林家安幫伊跑一趟毒品 交易，伊就會給他1小包海洛因（見105偵5795卷二第446 頁背面，本院卷第551號卷一第164頁背面、165、236、23 6頁背面、241、241頁背面，卷二第19頁背面至20頁背面 ）。惟查：
⒈經本院勘驗本次交易監聽譯文，被告於電話中明白說要叫 黑猴即林家安幫被告拿過去，吳遵豪亦稱「1000元明天給
你，這裡拿2000多給你」（見本院卷第551號卷一第224、 224頁背面）；證人吳遵豪於偵訊時亦證稱本次係黑猴（ 即林家安）過來交給伊1包海洛因，伊將2000元交給黑猴 等語（見105偵5795卷一第177頁背面）；於審理時同結證 稱，略以：本次是黑猴即林家安過來交易，林家安拿一個 煙盒給伊，伊拿2000元給林家安，拜託他交給被告，但沒 有說還欠1000元，再過一下子，被告就過來，之前沒有說 用煙盒是因為當天有很多通，有點亂掉，林家安是騎機車 過來等語（見本院卷第551號卷一第229至230、232至234 頁）。
⒉析之，1包煙盒無論如何絕不可能僅僅價值2000元，此為 社會大眾皆知之事，而林家安本身即為毒品施用者，又常 與被告往來，也曾向被告購買海洛因（如附表一編號46、 47），對於毒品交易情形知之甚明，怎可能不知替被告拿 1個煙盒去交付給吳遵豪且要收取2000元對價乙情，是在 從事毒品交易，其上開所述顯係在推諉卸責，刻意撇清自 身關係。而證人吳遵豪證詞與譯文內容相一致，前後亦無 如林家安、被告一再反覆規避之情，故本次交易情節自應 以其所述較為可採。是本次毒品交易縱或被告事後確實有 過來再找吳遵豪之情，惟依吳遵豪之證詞，此顯然是在吳 遵豪與林家安完成毒品交易後之事，且被告事後過來也只 是在交換毒品而已，仍不影響被告已責令林家安代伊前去 販賣海洛因給吳遵豪既遂之認定。
⒊再被告事後既有給林家安毒品施用之好處，衡情，應當是 林家安有成功交易並確實把收到的販毒對價交回，完成被 告所交辦之任務，否則，如交易失敗，被告應該不會如此 寬大，平白無故請林家安施用毒品，始符常情。況林家安 曾向被告購買毒品，被告乃林家安之毒品來源，如林家安 失信於被告，亦恐怕會因此招惹被告，將來可能無法再向 被告購取毒品。故證人林家安稱有將收取之2000元交回給 被告乙節，應為可信，應認被告有取得本次販毒所得2000 元。
（四）就附表一編號35即起訴書附表編號35、36部分，起訴書雖 認被告於該時間內共有2次毒品交易，惟經本院當庭勘驗 本次交易前後之監聽錄音（即105年5月9日23時49分至5月 10日凌晨0時2分許），並依被告審理中之供述、證人陳賜 福審理中之結證（見本院卷第551號卷一第225頁背面至22 7頁背面、243至246頁）可知，自渠等開始聯絡之105年5 月9日23時49分起，直至結束聯絡之5月10日凌晨0時2分止 ，不過僅僅只有約14分鐘，陳賜福於105年5月9日23時49
分電話中尚且表示「這樣...走下去...不止5分鐘，差不 多10分鐘喔」，於105年5月9日23時57分、同月10日凌晨0 時0分共兩次通話時，依兩人對話內容，被告與陳賜福仍 未見到面，顯然在此之前，兩人尚未完成毒品交易，方屬 實情。是被告及證人陳賜福審理中稱係直至105年5月10日 凌晨0時2分通話完後，兩人才有見到面並完成交易乙節（ 交易情節詳如附表一編號35），與客觀之譯文內容、時間 一致，足為採信，起訴書附表編號35、36應屬同一次交易 ，應予更正。
（五）被告每販賣價值500元之海洛因，從中賺取約100元至200 元不等之利益，販賣1000、2000元等價值之海洛因也是依 此比例計算利潤，販毒所得可供被告自己施用毒品及生活 上開銷，扣案4100元係先前販毒所得，此皆據被告於本院 準備程序、審理時供陳明白（見本院卷第551號卷一第125 頁背面、126、169頁背面，卷二第8、25頁）。以是，本 件雖無法確切查知並扣得被告各次販毒所得之價差、量差 或其他利益，然依前述毒品交易之經驗法則，被告前開供 述當屬可信，足認被告有藉兜售毒品賺取一定利益，其各 次販毒犯行，主觀上均有販毒之故意及營利之意圖，應可 認定。
三、綜上，被告有上揭販賣毒品與轉讓禁藥犯行，事證明確，應 依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，甲基 安非他命亦屬於藥事法第22條第1款所稱之「禁藥（經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品）」。又明知為禁藥而轉讓者，修 正前藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為「甲基 安非他命」為法定毒品及禁藥而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外， 亦構成修正前藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參 照）。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金（註：於104年已修正提高為5000
萬元以下罰金）」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項 及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕 法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處 斷（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。（二）次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法 律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不 得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此 原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨 所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定 論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議參照）。
（三）核被告所為，就附表一部分，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪，就附表二部分，均係犯藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪。
⒈被告與綽號阿明之成年男子就附表一編號2之犯行、與林 家安就附表一編號30之犯行，各有如附表一編號2、30所 載之犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯 。至起訴書認附表一編號13、27之犯行，林家安均有共同 正犯參與之情，惟就附表一編號13，林家安至多僅構成幫 助行為，就附表一編號27則與林家安無關，已如前述，起 訴書此部分容有未洽，應予更正。
⒉被告各次為供販賣而持有海洛因之低度行為，應為各該次 販賣之高度行為所吸收，不另論罪；至其各次為轉讓而持 有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明 文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無轉讓禁藥行為吸 收持有禁藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號 判決意旨參照）。
⒊被告如附表一、二各次販賣毒品與轉讓禁藥犯行，犯意各 別、行為互殊，為數罪，應分論併罰。起訴書附表編號35 、36犯行應合為構成一次販毒行為，無從割裂，亦如前述 ，此部分應予更正。
（四）被告前於103年間，因公共危險案件，為本院103年度交簡 字第350號刑事簡易判決處有期徒刑4月確定，於103年7月 28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可參。是其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項 規定，加重其刑，惟就法定最重本刑為死刑、無期徒刑部 分，依刑法第65條第1項規定不得加重，是僅就所犯毒品 危害防制條例第4條第1項併科罰金刑部分，以及藥事法第 83條第1項之罪刑部分，加重其刑。
（五）犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別 定有明文。
⒈本件檢警並無因被告供出本案毒品來源而查獲本案其他正 犯或共犯，有員警職務報告在卷可稽（見本院卷第551號 卷一第96頁），無毒品危害防制條例第17條第1項規定適 用。
⒉本件被告於偵查及審理中均有自白事實欄（含附表一、二 ）所載犯行，有被告警詢、偵訊、本院準備程序與審理程 序筆錄在卷可參（見附表一、二備註欄），按上說明，就 被告附表一各次販賣毒品犯行部分，均應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕 之。至附表二轉讓禁藥犯行部分，基於法律整體適用不得 割裂原則，無另適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑之餘地。
（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金（ 註：指舊法，下同）」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度
自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決參照）。查就被告販賣第一級毒品犯行部分， 被告偵審中均為坦承，態度良好，本件單次販賣金額多為 500至數仟元，數量多半只有0.06至0.2公克之間，交易之 毒品數量、金額不多，容屬下游施用毒品者間互通有無之 模式，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無用強暴、脅迫 等不法手段，其販毒模式、數量、獲取之利益、犯罪情節 ，均非如專以大量走私進口或長期販賣毒品之大盤等專以 販毒牟取暴利之毒梟重大，此類毒梟之販毒所得除供作不 法金錢來源外，更係用以作為從事跨國犯罪、組織犯罪、 幫派活動、買賣軍火武器等其他更嚴重不法惡行之資金， 相較之下，本件被告犯行對社會秩序與國民健康之危害程 度尚非至鉅，縱或可因偵審中自白而減輕其刑，其刑度仍 為15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項），倘逕以法定 刑度論處，仍屬過苛，難謂責罰相當，不符罪刑相當原則 及比例原則，且無從與上開長期大量販毒者之惡行相區別 ，容有情輕法重之情形，依一般國民生活經驗、感情，堪 認被告此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而 顯可憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，且徒生刑 罰苛酷之感。基此，就被告所犯各次販賣第一級毒品罪部 分（即附表一），依前揭規定先加重後減輕之後，均再依 刑法第59條規定，遞為酌減其刑。至就被告轉讓禁藥犯行 部分，並無情輕法重之適狀，無刑法第59條規定適用之餘 地。
（七）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告本身即為毒品施用 者，本應知悉毒品之危害性，竟為牟私利，從事販毒行為 ，不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，使人沉迷毒癮 無法自拔，毒品流通更涉及跨國犯罪組織，販毒行為將使 背後之販毒組織、犯罪集團獲取高額不法利益，進一步吸 收不法成員、購取非法武器，使其更形強大，藉此從事更 多不法犯行，引發國內外各種犯罪，為社會治安敗壞之源 頭，對於國內與國際和平秩序造成相當之危害，是販毒行 為自當嚴予責難；惟審及被告犯行對社會治安及國民健康 之危害，尚不及長期且大量販賣毒品之大毒梟、大盤毒販
，被告犯後於偵審中均坦承犯行，態度良好；又被告為國 中畢業之教育程度，自陳先前從事裝潢、鐵工等工作，月 薪約5萬餘元，但受傷後則較無法工作，其未婚，經濟狀 況尚可之生活狀況（見本院卷第551號卷二第26頁）；暨 衡酌其品行、智識程度、犯罪之目的、動機、手段、所生 危害、所得利益、販賣毒品之數量、次數、檢察官之意見 、辯護人之意見等一切情狀，分別量處如主文（含附表三 ）所示之刑暨定其應執行之刑。
五、被告行為後，刑法有關沒收之規定、毒品危害防制條例第18 、19條規定，均經修正，依修正後刑法第2條第2項規定，有 關沒收之規定，應逕適用裁判時法律，合先敘明。（一）扣案第一級毒品海洛因5包（均含袋，合計淨重3.8643公 克，取樣0.0465公克鑑析用罄，驗餘淨重3.8178公克）， 乃被告所有供本件販賣毒品所用而剩餘之毒品（兼有供其 個人施用所用，見本院卷第551號卷一第125頁，卷二第7 頁背面被告供述），屬本案查獲之第一級毒品，因上揭毒 品外包裝袋與其內裝之毒品難以完全解析分離，應認該外 包裝袋已構成其內所裝毒品之一部分，同屬第一級毒品， 故除因鑑析用罄部分無從沒收外，其餘扣案第一級毒品海 洛因5包（均含袋，合計驗餘淨重3.8178公克），均應依