臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張有志
選任辯護人 許宏達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第4220號），本院判決如下：
主 文
張有志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣海洛因所得新臺幣拾陸萬伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、張有志明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於民 國104年12月2日晚間6時32分許、8時13分許、8時23分許， 以其所有之門號0000000000號行動電話，與李敏燕持用之門 號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚間8時23分許通 話結束後某時，在臺中市○○區○○路與○○○路口之麥當 勞外，以新臺幣（下同）165,000元之價格，將1兩之海洛因 販賣予李敏燕，並收得價金165,000元，而銀貨兩訖，完成 交易。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本件當事人檢察官與被告張有志及其辯護人均同意本判決所 引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀 ，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關 聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均應有證據能 力。
㈡至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關 聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承 不諱（偵卷第7、64頁、本院卷第22頁反面、第101頁、第11 4頁反面、第117頁），核與證人即購毒者李敏燕於警詢、偵 查時之證述情節相符（偵卷第17頁正面、第54頁），並有被
指認人照片一覽表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院104 年度聲監字第3063號通訊監察書及通訊監察認可通知書等件 可稽（偵卷第10、11、19、20、21-24頁）。 ㈡又被告販賣165,000元之海洛因予李敏燕，賺取20,000元、3 0,000元，業據被告供陳在卷（本院卷第117頁正面），則被 告販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，客觀上亦確有獲 利，至為灼然。
㈢綜上，被告上開供認意圖營利而販賣海洛因之任意性自白， ，核與事實相符，堪值採信。從而本件犯行，事證明確，堪 以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第 一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告持有海洛因之目 的既係供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基 簡字第505號判決判處有期徒刑2月確定，於103年9月2日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按 （本院卷第5頁反面），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規 定為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外， ，就罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本 案販賣海洛因犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並 依法先加後減之（就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕 其刑，就罰金刑部分，則先加重後，再減輕其刑）。 ㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」。且所謂「供出毒品來源」 ，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪 該次犯行之毒品來源而言。
㈤被告於另案各販賣海洛因1錢，價格15,000元、2錢，價格30 ,000元、2錢，價格30,000元、1小包，價格1,000元、1小包 ，價格1,000元、1小包，價格1,000元、1小包，價格1,000 元、1兩，價格140,000元予購毒者施養坤、龔信維、林淑惠 ，並轉讓摻入海洛因之香菸各1支予受讓者林淑惠、黃順富 等犯行，嗣警於104年12月8日中午12時55分許，持本院核發
之搜索票執行搜索，扣得被告所有而經各該次販賣、轉讓剩 餘之海洛因4包（驗餘淨重39.18公克），且被告於另案偵查 時，隨即供出其另案販賣、轉讓海洛因來源為黃保欽，檢警 並因其證述而偵辦黃保欽係於104年10月8日上午11時40分許 ，在桃園市楊梅區租屋處以450,000元價格販賣4.5兩海洛因 予被告，而銀貨兩訖，黃保欽就上開販賣海洛因予被告之犯 行已遭判決罪刑，而被告亦因此於另案所犯販賣、轉讓海洛 因案件，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 等情，此經本院調取本院105年度訴字第33號案件（下稱另 案）卷宗審核無誤，復有黃保欽該案販賣毒品判決書可參（ 本院卷第82-94頁），依上情觀之，被告向黃保欽所購4.5兩 海洛因，數量仍超過其另案及本案所販賣、轉讓之海洛因數 量，且本案販賣時間亦確實在其向黃保欽購買海洛因之後， 而本案亦無積極證據證明就本案販賣海洛因犯行之毒品來源 係黃保欽以外之人，堪認被告於本案販賣海洛因犯行之毒品 上游應為黃保欽，且係與另案販賣之海洛因同時購入，而被 告亦確實有於另案供出此情，檢警始因此查獲黃保欽。 ㈥檢警查獲被告本案販賣毒品海洛因上游黃保欽，雖非被告於 本案供出所致，但檢警確實係因被告於另案所為供述始得查 獲黃保欽，參酌第17條第1項規定之擴大落實毒品之追查、 杜絕毒品氾濫之立法目的，推展斷絕供給之緝毒工作，對願 意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減 免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍（最 高法院103年度台上字第857號判決意旨參照），是認被告就 本案所犯販賣海洛因罪，尚符合毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，爰減輕其刑，並依法先加後遞減之（就法定本 刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，就罰金刑部分， 則先加重後，依第17條第2項規定減輕其刑後，再依第17條 第1項之規定遞減之）。
㈦另辯護人雖為被告辯護請求依刑法第59條酌減刑度等語，惟 按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查販賣海洛因罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千 萬元以下罰金」，被告本案犯行固然先依刑法第47條第1項 規加重其刑，但死刑及無期徒刑依法不得加重，再依序依毒 品危害防治條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定 最低刑度已減輕為5年有期徒刑。且被告本案販賣海洛因， 數量高達1兩，交易金額達165,000元，是以被告販賣毒品之
數量甚鉅，其犯罪情節嚴重，難認有何客觀上足以引起一般 人之同情。是本院綜合各情，認被告所為上開販賣海洛因犯 行經減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情 狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。 ㈧爰以行為人之責任為基礎，參考被告自白、前案紀錄及戶籍 紀錄等，審酌：被告明知海洛因屬第一級毒品，使用容易成 癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致 死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改 變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查 禁之違禁物，不顧其販賣或受讓對象可能面臨之困境，竟仍 為販賣，危害他人及社會匪淺，被告販賣毒品之動機係為營 利；被告就本案販賣海洛因人數雖僅1人，次數僅1次，但數 量及價金甚多，販賣部分所得之利益亦非低；犯罪時均未受 有剌激；暨其自述學歷為國小畢業之智識程度、入監服刑前 從事水泥工、已婚、育有四名幼子（本院卷第118頁正面） 之家庭生活狀況；犯罪後自始均坦承全部犯行等一切情狀， 乃量處如主文所示之刑。
㈨沒收部分：
⒈被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6 月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於 105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正 之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定 ：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月 1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒 品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。 ⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 係被告所有，且係被告用以與購毒證人李敏燕交易本案海洛 因之用，業據被告於本院審理時陳明在卷（本院卷第117頁 正面），應先依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第 38條第4項規定，追徵其價額。
⒊按修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品 罪者其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不 及於因犯罪所得之利益。故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙 毒之決心，以符立法本旨。又毒品危害防制條例第19條雖經 修正，而關於犯罪所得，依現行法係適用刑法第38條之1之 規定處理，而販賣毒品所得之沒收，就修正前後，理應為相 同之解釋。被告就本案販賣海洛因所得165,000元，應依刑
法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條之1第3項規定，追徵 其價額。
⒋另案扣案之海洛因4包（驗餘淨重39.18公克），係被告於10 4年10月4日上午11時40分許，向上游黃保欽購入，而屬供另 案、本案販賣及轉讓海洛因所剩餘等情，業據被告於本院審 理時供述在卷（本院卷第117頁反面），且本案販賣海洛因 毒品犯行，為被告於另案及本案各該次販賣、轉讓毒品之最 後1次行為，此亦有另案判決書可參（偵卷第65-70頁），是 該扣案之海洛因應屬被告各該販賣、轉讓最後1次即本案販 賣海洛因所剩餘，且經查獲，固應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，在本案販賣海洛因犯行罪項下宣告沒 收銷燬，惟該等毒品均已銷燬，業經本院調取另案執行卷審 核無誤，自不另為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法 官 張琇涵
法 官 楊鑫忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書 記 官 陳文新
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。