臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第1489號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 王炳翔
林信宏
林政位
黃雲智
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度
偵字第4693號），本院判決如下：
主 文
王炳翔共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林信宏共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林政位共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃雲智犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之。
事實及理由
一、本院認定被告王炳翔、林信宏、林政位、黃雲智之犯罪事實 及證據，除聲請簡易判決處刑書關於「陳瓊瑞」之記載，均 應更正為「陳瓊端」；犯罪事實欄第3 行關於「意圖營利聚 眾賭博及」之記載應予刪除；暨證據並所犯法條欄第7 行關 於「搜索」之記載應予刪除外，餘均與檢察官聲請簡易判決 處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。
二、核被告所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪 。被告王炳翔、林信宏、林政位就本件賭博犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。又賭博行為屬必要共犯之「對 向犯」，彼此間無所謂犯意聯絡，無適用刑法第28條論以共 同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照 ）。是被告王炳翔、林信宏、林政位與黃雲智彼此相互對立 之意思經合致而成立賭博罪，係屬對向犯，因各有其目的， 各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，並無適用刑法 第28條共同正犯之餘地，附此敘明。
三、爰審酌被告王炳翔不思從事正當休閒，竟擔任莊家與人對賭 財物，並雇用被告林信宏、林政位分別擔任俗稱「保二」及 把風之工作，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，所為均 屬非是；被告黃雲智之賭博犯行性質上僅係處分自己財物， 對社會所造成之危害並非直接、鉅大，兼衡渠等犯後均坦承 犯行，態度良好，復參酌渠等之前科素行、智識程度及家庭
經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知 易服勞役之折算標準。
四、本件被告王炳翔、林信宏、林政位、黃雲智4 人行為後，刑 法第38條沒收之規定業經修正，並於105 年7 月1 日生效施 行，而修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適 用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。 次按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，修正後 刑法第11條定有明文。又按刑法第266 條第2 項係採義務沒 收主義，乃屬總則沒收之特別規定，依修正後之刑法第11條 但書所示，於修法後，應仍適用之，是祇要係當場賭博之器 具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應 依該條項規定宣告沒收。復按供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條 第2 項前段定有明文。經查：
（一）扣案如附表編號一至五所示之物，均為當場賭博之器具， 業據被告王炳翔、林信宏、林政位、黃雲智供承甚明，有 渠等之警詢及偵訊筆錄在卷可佐，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。（二）扣案如附表編號六至七所示之物，為被告王炳翔所有，供 犯罪所用或預備供犯罪所用之物，亦據被告王炳翔供述明 確，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。（三）又因被告王炳翔犯罪所得新臺幣2,000 元，衡情應已為如 附表編號七所示扣案王炳翔所有之現金所包括，既已依刑 法第38條第2 項沒收，顯無不能沒收或不宜執行沒收之情 ，自毋庸為追徵之諭知。另依現有卷證，尚無積極證據足 認被告林信宏、林政位、黃雲智有何犯罪所得，自不生犯 罪所得應予沒收之問題，附此敘明。
五、至聲請簡易判決處刑意旨，認被告王炳翔、林信宏、林政位 所為，尚涉犯刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。惟按 刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除 行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博 場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即 單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相 以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於 賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸 贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪 。經查，被告王炳翔於警詢時稱「我們以天九牌紙牌壓注紙 板為賭具，由我做莊家與賭客對賭，比大小，例如押1 千元 得1 千元；如果沒有押中賭資就歸我所有。」、「沒有抽頭
」；且證人即賭客邱文達等25人於警詢中均證稱「現場是由 王炳翔為莊家」、「賭博的方式是以天九牌各發2 張牌比大 小，點數比莊家大則贏取下注之賭資，反之，賭資則歸莊家 」、「不知道有無抽頭」等語，是被告王炳翔、林信宏、林 政位係參與賭博，藉賭博行為獲利，難認渠等從中有何抽取 金錢牟利之情，此外，復查無其他任何積極證據，足資認定 渠等有何聚眾賭博之營利意圖，即難認該當刑法第268 條之 罪，而本院就此部分本應諭知渠等無罪之判決，惟檢察官聲 請意旨認渠等此部分若成立犯罪，亦與渠等所犯前揭普通賭 博罪之犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰不另 為無罪之諭知。另被告林信宏雖於徒刑之執行完畢後5 年內 ，故意再犯本件，惟其所為係犯最重本刑為罰金之普通賭博 罪，而不構成有期徒刑以上之圖利聚眾賭博罪，已如前述， 是本件即無累犯規定之適用，聲請意旨所認容有未洽，附此 敘明。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第266 條第1 項前段、第2 項、 第42條第3 項前段、第38條第2 項（修正後），刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文 。
七、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
簡易庭 法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 徐錦純
附錄本判決論罪科刑法條全文
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│編號│ 品名 │ 數量 │
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│ 一 │天九牌 │29支 │
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│ 二 │骰子 │37顆 │
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│ 三 │押注夾 │1包 │
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│ 四 │押注編號紙 │1捆 │
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│ 五 │押注桌布 │1張 │
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│ 六 │手提無線電 │1台 │
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│ 七 │現金 │新臺幣12,000│
│ │ │元 │
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