臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第205號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃慶愛
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵緝字第321 號、第322 號、104 年度毒偵緝字第119
號），本院判決如下：
主 文
黃慶愛共同販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌年陸月。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
未扣案手機貳支（分別含門號○○○○○○○○○○號、０九七０五七三八六六號SIM 卡壹張）、未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃慶愛曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國92年5 月23 日強制戒治完畢，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 高雄地方法院判處有期徒刑1 年、8 月確定，明知海洛因、 甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、 第2 款所明定列管之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持 有、施用、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠、與吳坤泰意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以吳 坤泰所有之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下 稱B 門號）、黃慶愛所有之行動電話（含門號0000000000號 SIM 卡1 張，下稱A 門號）作為聯絡工具，於如附表所示之 時、地、價格、方式，出售如附表所示之第二級毒品甲基安 非他命予陳一郎及李玉琴，藉此牟利共2 次。嗣經警方對黃 慶愛持用之A 門號執行通訊監察，循線查悉上情。㈡、復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於102 年9 月9 日下午4 時許，在臺中市○○區○○ 里○○路0 段000 號13樓之1 租屋處，以將海洛因及甲基安 非他命置入玻璃球內，再燒烤玻璃球吸食所生煙霧之方式， 混合施用海洛因及甲基安非他命各1 次，嗣於同年9 月12日 上午10時25分許，因另案在屏東縣○○市○○路00號前為警 調查，經其同意採尿送驗後，結果係呈嗎啡、可待因、安非 他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分─
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，被告持用A 門號行動電話之通訊監察，係依憑本院102 年 度聲監字第246 號通訊監察書（監察期間：自102 年6 月14 日起至102 年7 月12日止），有該通訊監察書在卷可憑（見 他752 卷一第110 頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊 監察譯文，被告及辯護人、公訴人均不爭執該通訊監察譯文 之真正，且被告、辯護人亦同意有證據能力，復經本院於審 理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯 文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。二、證人陳一郎、李玉琴警詢之陳述，對被告具證據能力： ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又按被告以外之人於審 判中有死亡。之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之3 第1 款亦定有明文。所謂「具有可信之特別情況 」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證 據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能 等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有 無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以 論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者， 取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人陳一郎、李玉琴就其是否向被告購買甲基安非他命、購 毒細節、價金數額等，於警詢時有詳細陳述，惟於本院證述 時，或稱忘記了、或陳述有所不同。本院審酌證人陳一郎、 李玉琴於警詢就其向被告購買甲基安非他命之情節，已詳細 陳述，且於接受警詢時並未與被告見面，當較少外力不當干 擾及利益衡量，而其於本院訊問時，則尚需當庭面對被告， 心理壓力自較警詢為重，證人陳一郎、李玉琴之警詢陳述， 客觀上具有較可信之特別情況；復為證明被告本件犯罪事實 之存否所必要者。是應認上開證人警詢陳述，具證據能力。貳、實體部分
一、販賣甲基安非他命部分
訊據被告固不否認A 門號一直由其使用，曾於附表所示時間 分別與李玉琴、陳一郎、吳坤泰通話，也曾於102 年6 月25 日與上開三人在其妹黃玉櫻開設之小吃店內見面等節，惟矢 口否認有何與吳坤泰共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 附表編號1 所示李玉琴打電話給我，是因為他們先前曾借錢 給劉森辦理交保，所以我幫忙聯絡吳坤泰幫他們討錢；附表 編號2 當天是李玉琴、陳一郎叫我約吳坤泰，約在我妹妹的 店見面，但是我沒有看到吳坤泰賣毒品給他們，我不知道為 何陳一郎、李玉琴前一天打電話、隔天又要打電話云云。經 查：
㈠、附表所示2 次販賣毒品犯罪事實，業經證人即毒品買受人陳 一郎於本院103 年度訴字第653 號、臺灣高等法院高雄分院 104 年度上訴字第712 號販賣毒品案件（下稱前案）之警詢 、法院審理時證稱：我與李秀琴是男女朋友，門號00000000 00號行動電話是由幫我們開車的司機陳秀琴申辦，交給我及 李玉琴使用。我與被告、吳坤泰是朋友，也是藥頭及藥腳的 關係，我是同時認識被告和吳坤泰，我知道被告與吳坤泰一 起販賣毒品，是因為他們說打電話給誰都一樣，都是李玉琴 負責打電話聯絡。102 年6 月24日之通訊監察譯文（如附表 編號1 所示），我跟李玉琴是先打給被告要向其購買毒品， 被告再聯絡吳坤泰與我們交易，我們是102 年6 月25日上午 11時-12 時在屏東市民族路吳坤泰的資源回收場前交易甲基 安非他命1 包，重量為1 兩、交易金額為新臺幣（下同）5 萬元，錢是我付的，吳坤泰把毒品交給李玉琴，在場的人有 吳坤泰、我及李玉琴。102 年6 月25日之通訊監察譯文（如 附表編號2 所示）也是我及李玉琴要向被告、吳坤泰購買毒 品的通話，這次被告與吳坤泰一起販賣毒品給我們，地點在 屏東縣枋山鄉楓港村楓味香小吃部（黃慶愛妹妹的店）裡面 ，我及李玉琴駕駛YN-7869 號自小客車到場，被告在店裡，
吳坤泰駕駛ACX-6065號黑色BMW 自小客車到場。當天我及李 玉琴、吳坤泰、被告4 人在現場，交易甲基安非他命1 包、 重1 兩、交易金額5 萬元，我確定被告有經手。我是因為早 上買不到大量，晚上才買到，所以在當天分成兩次買。我跟 劉森有債務糾紛，但我沒有委託吳坤泰為我要錢，這個債務 後來也沒有處理等語綦詳（他752 卷二第172-185 頁、本院 卷一第61-67 頁）；核與證人李玉琴於警詢、偵訊、前案審 理中及本院審理時證述：我與被告、吳坤泰是藥頭及藥腳的 關係，吳坤泰跟被告是同一夥人，我們平常都跟吳坤泰聯絡 ，如果找不到吳坤泰，就跟被告聯絡，吳坤泰是被告介紹給 我們的，我跟被告不是朋友，聯絡被告就是因為找不到吳坤 泰。102 年6 月24日之通訊監察譯文（如附表編號1 所示） ，是我及陳一郎打給被告要買毒品，因為我們找不到吳坤泰 ，所以聯絡被告，被告再聯絡吳坤泰，吳坤泰會與我們聯絡 ，我們是102 年6 月25日上午8 時-12 時在屏東市民族路吳 坤泰的資源回收場前交易甲基安非他命1 包，重量為1 兩、 交易金額為新臺幣5 萬元，陳一郎與我駕駛YN-786 9號自小 客車到場，在場的人有吳坤泰、陳一郎與我。102 年6 月25 日之通訊監察譯文（如附表編號2 所示）也是陳一郎與我要 向被告、吳坤泰購買毒品的通話，這次被告與吳坤泰一起販 賣毒品給我們，地點在屏東縣枋山鄉楓港村楓味香小吃部（ 黃慶愛妹妹的店）裡面，當天我及陳一郎、吳坤泰、被告4 人在現場，沒有其他人在場，因為我們也怕別人知道，交易 甲基安非他命1 包、重1 兩、交易金額5 萬元，錢是陳一郎 交給被告點收的，毒品甲基安非他命是吳坤泰拿給我的，當 天沒有商量其他事情。我們跟吳坤泰交易，大部分都是整兩 整兩的交易，本件兩次交易的金額都一樣是5 萬元。當天上 午買的1 兩毒品，可能因為品質好，所以馬上脫手出去，已 經整兩轉給別人，所以必須再買第二次。我們跟劉森之間有 借款糾紛，但是沒有透過其他人去向劉森討債，這件事情都 沒有處理，我們當天去小吃部確實是要去交易毒品，我沒有 委託被告幫我討債等語大致相符（他752 卷二第152-157 、 170-174 頁、本院卷一第133-136 頁、本院卷二第66-72 頁 ）。證人陳一郎、李玉琴於前案本院審理中作證時，係進行 隔離訊問，渠等並無同時作證、相互應和之情。又證人李玉 琴於102 年10月1 日因他案進入法務部矯正署屏東看守所， 於103 年10月24日送高雄女監執行迄今；證人陳一郎則於 102 年10月1 日進入屏東看守所，之後歷經觀察勒戒所、看 守所、高雄第二監獄，再入高雄監獄迄今，有渠等臺灣高等 法院在監在押全國紀錄表2 份在卷可參，並無共處同一環境
，因隔絕而無串供之可能。然渠等關於聯繫之過程、在場對 象、交易毒品之種類、次數、數量、金額、地點、交通方式 等事項，所述均大致相符；關於為何同一日內有第二次購買 之需要，證人陳一郎、李玉琴證述雖略有不同，惟均表示上 午購買的量不夠，因此晚上需要再買一次之旨，觀諸渠等各 有多次販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份 在卷可參；前案又分經本院先行判決共同犯販賣第二級毒品 罪，是足認證人陳一郎、李玉琴確有較大之甲基安非他命需 求，故渠等證稱早晚各買一次1 兩乙事，尚與常情無違。本 案係因偵查機關對被告持用之A 門號實施通訊監察，循線查 獲本件犯行，證人陳一郎、李玉琴於前案中經本院、臺灣高 等法院高雄分院認定共同犯販賣第二級毒品罪而先行判決在 卷，渠等均未曾主張依毒品危害防制條例第17條第1 項減免 其刑，是無證據足認證人陳一郎、李玉琴有為邀輕典，而虛 偽供出毒品來源之動機及行為。此外被告亦於102 年11月11 日偵查中陳稱：我與陳一郎、李玉琴、吳坤泰沒有恩怨或不 愉快等語（見102 偵字第7944號卷第20頁）。是證人陳一郎 、李玉琴既無誣指之動機，所述購毒情節不僅相符、亦無不 合理之處。渠等前開證述可信為真實，足以互相補強。 ⒈再參以附表編號1 所示通訊監察譯文語詞隱諱，以「那個啦 」、「明天早上」、「阿你要跟他『那個』喔」等字句對談 ，亦與毒品交易雙方為逃避檢警追緝，而使用模糊暗語等詞 句之交易常規、默契相一致。且即使被告與陳一郎、李玉琴 全部通話內容均未提及見面目的，被告卻能夠回答「這樣我 把、可能今天沒有辦法了，人家已經那個了，我想說你又沒 打來啊」、「我等一下馬上跟他說」、「我怕晚上可能沒有 辦法了」、「明天早上早一點」等語，可見被告明知陳一郎 、李玉琴致電目的是要取得某物，但因未提早通知而不及於 當天晚上完成交付，並顯然具有相當急迫性，甚至於吳坤泰 表明翌日上午要陪同被告去開庭時，被告仍提醒「阿你要跟 他『那個』喔」，即與被告所辯陳一郎、李玉琴係為透過被 告委託吳坤泰代為討債乙情不合，對照證人與吳坤泰於資源 回收場交易毒品之事實，益徵其等間以上開暗語約定見面等 情，確屬毒品交易，灼然至明。
⒉而參照附表編號2 所示通訊監察譯文內容，渠等4 人共10通 電話始終未言及見面目的，衡情應對之心知肚明且避諱談及 。被告雖然辯稱當日係在討論追討劉森欠款之事，惟證人陳 一郎、李玉琴均否認有委託被告及吳坤泰幫忙討債；又證人 陳一郎、李玉琴當日上午已經與吳坤泰相約見面，如有未盡 之處，自可以電話討論，且自附表編號2 之通訊監察譯文時
間觀之，陳一郎、李玉琴及吳坤泰各自出發後，均駕車約1 小時餘始到達約定見面之地點，倘係欲討論追債之事，雙方 既已認識、復非緊急，自無必要須約在被告所在之前開小吃 店、雙方各自再遠道駕車1 小時餘始能見面商討，亦無於通 話中避談之理。是附表編號2 所示通話內容，目的亦為甲基 安非他命毒品交易甚明。而販賣毒品屬於重罪，從事毒品販 賣者無不盡量隱密行事，陳一郎、李玉琴、吳坤泰等人均有 違反毒品危害防制條例前科，對此應知之甚明，倘被告並未 參與本件毒品交易，渠等應無可能甘冒犯行遭他人目擊、檢 舉之風險，而特意約在被告當時所在之小吃店內交易，況證 人李玉琴明確指出交易之現金係由陳一郎交給被告收受，被 告與吳坤泰係共同販賣甲基安非他命乙節，應堪認定，被告 前開所辯應僅係脫罪之詞，而無可採。
㈡、被告另辯稱其自102 年4 月間發生車禍後即半身不遂，無可 能販賣毒品云云，惟查被告於屏東枋寮醫院住院治療至102 年6 月20日出院後，自102 年6 月21日起至6 月25日間均僅 每日到院復健，6 月26日始入高雄長庚醫院住院復健治療乙 節，業據被告自承在卷（本院卷二第128 頁），並有長庚醫 療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書在卷可憑（本院卷 一第131 頁），則被告於本件案發時，業已出院在家。縱然 被告當時因傷而身體不便，然販賣毒品之共同正犯，只需以 共同犯罪之意思，為構成要件行為或構成要件以外之行為， 俱可成立。證人陳一郎、李玉琴欲購毒前先與被告聯絡，被 告再聯絡吳坤泰面交毒品乙節，業據證人證述明確。被告與 吳坤泰並非同居關係，自無可能恰巧為吳坤泰接聽電話並為 其聯絡；而其因車禍而身體不便，甚至無法自理生活，對於 證人陳一郎、李玉琴一再透過被告聯絡吳坤泰，卻無任何反 對之表示，如附表編號1 甚至積極督促吳坤泰出面交易毒品 、附表編號2 部分甚至親自收受證人陳一郎交付之毒品價金 ，被告顯然係以為自己與吳坤泰共同犯罪之意思為附表所示 之聯絡行為，則被告縱然未親自交付毒品，仍不能脫免其共 同販賣毒品之罪責，其以身體行動不便否認有共同販賣犯行 ，自無可採。
㈢、辯護人復為被告辯稱：證人陳一郎、李玉琴於其他販賣毒品 案件中已供稱渠等毒品來源係綽號「姐仔」之陳素馨，且渠 等於該案中遭判刑之販賣毒品犯行中，並無102 年6 月25日 之犯行，整體犯行售出之甲基安非他命【3.75公克×9 次】 亦不到一兩即37.5公克，自無在當天上午、晚間各買1 兩甲 基安非他命之必要云云，然查：
⒈證人陳一郎、李玉琴固另因販賣甲基安非他命案件，經本院
103 年度訴字第38號判決應分別執行有期徒刑4 年、3 年、 並經臺灣高等法院高雄分院104 年度上訴字第258 號、最高 法院104 年台上字3313號駁回上訴而確定，證人陳一郎、李 玉琴均供稱其毒品來源係吳坤泰，證人李玉琴亦曾供稱毒品 來源係陳素馨，惟經臺灣高等法院高雄分院調閱本件前案之 刑事卷證資料，發現警方於102 年6 月24日在綽號「排骨」 之吳坤泰與被告2 人之通訊監察中，已查悉吳坤泰涉嫌販賣 甲基安非他命予證人陳一郎、李玉琴之情事，故證人陳一郎 、李玉琴於警詢之陳述，尚與毒品危害防制條例第17條第1 項減刑要件不符。又證人李玉琴於該案被訴販賣張韋群甲基 安非他命之時間自102 年7 月5 日起至7 月20日止，其所陳 述向陳素馨購買甲基安非他命之時間卻是102 年8 月26日， 足見證人李玉琴販賣毒品予張韋群之來源，其上源並非來自 陳素馨，此均經臺灣高等法院高雄分院104 年度上訴字第 258 號判決說明甚詳。是證人陳一郎、李玉琴於該另案遭起 訴販賣甲基安非他命並判刑之犯行，其犯罪時間自102 年6 月30日至102 年7 月20日止，證人陳一郎、李玉琴於該另案 中早已陳稱其毒品來源係吳坤泰，渠等向陳素馨購入甲基安 非他命則係之後，辯護人竟辯稱證人陳一郎、李玉琴之毒品 來源係陳素馨，顯係故意混淆而不可採。
⒉又販賣第二級毒品因刑責甚重，交易毒品時莫不極盡隱密之 事，業如前述，而關於販賣毒品之數量、重量，往往亦僅能 靠被告或證人自行陳述而認定之，此為法院職務上已知之事 實。查證人陳一郎、李玉琴於前案中販賣一兩甲基安非他命 予劉森之事實，業經前案判決認定並判決處刑確定（本院卷 一第162 頁背面），可知證人陳一郎、李玉琴確會以每次賣 出一兩重甲基安非他命之方式交易毒品。故證人陳一郎、李 玉琴於102 年6 月25日上午向吳坤泰購得甲基安非他命後， 縱有其他未經檢警發現之毒品交易犯行，而有需要再次於同 日晚間第二次向被告及吳坤泰購買甲基安非他命，亦非不合 理，況證人陳一郎、李玉琴亦自承購入之毒品有供渠等自行 施用（本院卷二第75頁），並有如附表所示之通訊監察譯文 可佐證證人之指證，自不能以證人陳一郎、李玉琴訴於102 年6 月25日當日販賣甲基安非他命之犯行未經起訴、或另案 中認定販賣甲基安非他命之次數、重量與購入之重量有差異 ，即認為渠等關於當日兩次向被告及吳坤泰購買甲基安非他 命之指證不實。
㈣、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 毒品本易於分裝、增減份量，而每次交易之價量，因買賣雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源豐匱、查
緝寬嚴、購買者遭查獲時供出販賣者之風險等情而異，非可 一概而論；另販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同。是以，毒品量微價高，取得 不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴 ，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常 人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人？衡諸此情，堪 認被告與吳坤泰如附表所示提供毒品予陳一郎、李玉琴2 次 並分別收取價金之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖 而為之。
㈤、綜上，被告與吳坤泰共同販賣甲基安非他命予證人陳一郎、 李玉琴2 次之事證明確，販賣第二級毒品犯行均堪認定，應 依法論科。
二、施用海洛因、甲基安非他命部分
前揭事實一、㈡所示之犯罪事實，業據被告坦承不諱，另經 警於102 年9 月12日上午11時25分許所採集之被告尿液檢體 〔檢體編號：屏警刑三第00000000號〕，經正修科技大學超 微量研究科技中心鑑定後，認上揭尿液檢體呈可待因、嗎啡 、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣 政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名 對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（ 報告編號R00-0000-000號）各1 份（屏東縣政府警察局屏警 刑偵三字第10234346700 號第45、47、49頁），參諸施用海 洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後 可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代 謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命 後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於 尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天、 甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管 理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管 制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年 6 月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2 日管檢字第 0930011566號函分述綦詳，此為科學上之專業解釋，自足憑 為本件判斷之依據，由之可知被告確曾於前揭採尿時點前施 用海洛因、甲基安非他命至明，足認被告之自白與事實相符 。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠、被告有如犯罪事實欄一所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按，經本院以99年度毒聲字第 170 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向而於99年6
月1 日而出所後，即於5 年內之100 年間再犯施用毒品罪， 縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒處分執行完畢 後5 年之後，亦非屬毒品危害防制條例第20、23條規範應施 以觀察、勒戒及強制戒治處分之「初犯」或「5 年後再犯」 情形，應依法追訴處罰。
㈡、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一 級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品 ，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告曾經觀察、 勒戒處分之執行，對此當已知悉，是核被告如附表所示之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪，被告如事實一、㈡所為，則係犯同條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被 告各次持有海洛因、甲基安非他命後進而施用及販賣，其各 次持有之低度行為均應為其施用、販賣之高度行為所吸收， 俱不另論罪。被告於事實一、㈡同時施用海洛因及甲基安非 他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告 與吳坤泰就附表所示2 次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告上開2 次販賣毒品、1 次施用毒品行為間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之加重減輕
⒈被告前曾因竊盜案件，經本院以91年度訴字第117 號判決判 處有期徒刑3 年確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害 自由案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1054號判決 判處有期徒刑2 年6 月、7 月確定；因恐嚇案件，經本院以 92年度易字第471 號判決判處有期徒刑10月確定；因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第 91號判決判處有期徒刑1 年、8 月確定。上開案件嗣經部分 減刑及合併定應執行刑有期徒刑7 年確定，並於99年7 月2 日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 足憑，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯 有期徒刑以上各罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯 ，就有期徒刑及罰金部分加重其刑。惟其所犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之 部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。 ⒉再按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有 特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。是依該規定 ，該當自首要件者，除須就未經發覺之犯罪自首犯行外，尚 須依法接受裁判者，始得邀減輕其刑之寬典。查被告共同販 賣第二級毒品部分，係因遭人檢舉後，臺灣屏東地方法院檢
察署檢察官向本院聲請對被告持用之A 門號實施通訊監察， 而得知其犯罪嫌疑；另其施用第一、二級毒品部分，被告係 因他案於102 年9 月12日遭拘提，經其於同日上午11時同意 採尿檢驗，並於同日11時30分許其尿液初步檢驗呈嗎啡、海 洛因、甲基安非他命陽性反應，被告並於同日下午2 時至5 時38分間員警詢問時坦承於犯罪事實一㈡所示之時間、地點 施用海洛因及甲基安非他命等情，有勘查採證同意書、尿液 初步檢驗報告表、被告警詢筆錄各1 份在卷可稽（屏東縣政 府警察局屏警偵三字第10234346600 號卷第2-12頁）。被告 上開犯行，均非在員警已因其他客觀跡證而足以產生合理懷 疑之前自行坦承，嗣後更因逃逸遭發佈通緝（臺灣屏東地方 法院檢察署103 年9 月18日屏檢金偵溫緝字第1062號），被 告顯無接受裁判之意，揆之前開說明，不論其是否曾就未經 發覺之犯罪自自犯行，亦無從依刑法第62條前段自首規定， 以邀減輕其刑之寬典，附此敘明。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有毒品、竊盜、恐嚇 、槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；施用毒品行為本質上係屬 自我戕害行為，反社會性程度應屬較低，惟施用毒品，不僅 足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重 ，嚴重損及公益，且被告前經強制戒治助其戒除毒品，竟再 為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳； 其於本件案發時，正因車禍導致脊椎損傷接受治療及復健， 已然為行動不便之病人，竟不思痛改前非，仍貪圖不法利益 ，夥同吳坤泰共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，且 數量各達1 兩約37.5公克，金額各5 萬元，已非毒品交易下 游互通有無或零售之情形，而屬中盤規模，其所為足以助長 毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；本院審酌被告身 體行動不便，於本件犯罪中，顯無可能屬於聽命送貨之下屬 性質，而應為主導毒品交易之分工身份，而同案被告吳坤泰 如附表所示2 次犯行於前案各經本院判決有期徒刑捌年陸月 ，應執行有期徒刑拾壹年，並經臺灣高等法院高雄分院判決 上訴駁回而確定；被告於共犯吳坤泰遭查獲後，長期逃匿， 又矢口否認販賣毒品犯行，但坦承施用毒品犯行之犯後態度 等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑。再販賣毒品 罪規範目的在防止毒品氾濫，危害國民健康；又按刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以 累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之
不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院參酌被告 本件遭查獲之2 次販賣犯行係同日所為，販賣對象相同，出 於相同之犯罪動機、而侵害同一種類之法益，對法益侵害之 加重效應不大，並衡酌整體犯罪之可非難性、共同正犯罪責 相當性，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠、刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布， 各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑 法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而 依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、第11條規定：「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後毒品危害防 制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒 品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合 於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條 規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四 條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、 空交通工具，沒收之」。又依修正後毒品危害防制條例第19 條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為 全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何 執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。則依上開修正後之規 定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施 行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。而有關 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯 罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修 正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章 之相關規定；而就查獲之第二級毒品，及供犯毒品危害防制 條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪所用之物，則應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該 供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之 相關規定。
㈡、再者，共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任
何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視 為各共同正犯之行為，而使各共同正犯均成立該犯罪。惟共 同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第57條 所定之犯罪情狀，得為不同之量刑，即各共同正犯有各自之 刑罰加重、減免事由，亦不相涉。又基於個人責任原則及罪 責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財 產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。惟犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑 法第38條之2第1項前段亦有明文。
㈢、茲就本案有關沒收部分說明如下：
⒈被告就販賣第二級毒品所得款項（即附表所示各5 萬元）雖 均未扣案，惟因業經購毒者陳一郎交付，屬被告吳坤泰與黃 慶愛犯罪所得之物，查被告、吳坤泰均矢口否認犯行，而依 證人陳一郎、李玉琴所述，渠等並非每次都打電話給被告、 而由吳坤泰出面交易，亦有直接打電話給吳坤泰交易之情形 ，是尚難認為被告與吳坤泰有明顯主從之分，爰依刑法第38 條之2 第1 項前段規定，估算認定附表所示2 次販賣毒品所 得由被告與吳坤泰平均分配（亦即每次每人分得25,000元， 2 次犯行所得共計5 萬元），並依修正後刑法第38條之1 第 1 項規定予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
⒉按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM 卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者之被告 為其所有人。本件販毒所用內含門號0000000000號、000000 0000號之行動電話各1 支，分別為吳坤泰及被告所有，係供 其等聯繫所用之物，業據被告與吳坤泰自承在卷（分見102 年度偵字第8086號卷第86頁、他卷二第106 頁背面、102 偵 字第7944號卷第19頁背面），並有申請登記人查詢資料表2 份在卷可參（被告持用手機之申登人為其母黃廖秀理，見 102 年度他字第752 號卷一第79頁、第115 頁背面）；則上 開內含A 、B 門號SIM 卡之手機即係供被告與吳坤泰共同販 賣第二級毒品犯罪所用之物，且無證據證明已滅失，依照共 犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告所犯罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4 項規定，追徵 其價額。
㈣、又本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如 前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第 51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者， 併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法， 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項之規定，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 劉明潔
法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日