臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第439號
原 告 林通義
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 黃惠畹
賴偉傑
共 同
訴訟代理人 陳明宗律師
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於中華民國105年12
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對於被告賴偉傑所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○0○地號土地，如附圖一所示編號A，面積五七點四六平方公尺、被告賴偉傑所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地，如附圖一所示編號B，面積六三點一五平方公尺、被告黃惠畹所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地，如附圖一所示編號C，面積四三點０一平方公尺、被告黃惠畹所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○0○地號土地，如附圖一所示編號D，面積九點八平方公尺之範圍有通行權存在。
被告賴偉傑、黃惠畹應容忍原告通行前項土地，且不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙原告通行之行為，並應將如附圖四所示編號a2，面積二點一九平方公尺、編號d2，面積０點九平方公尺、編號E，面積一點八二平方公尺之烤漆版拆除。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，最高法院著有52年度台上字第1240號判例意旨可資參照 。本件原告主張伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土 地（下稱系爭271地號土地），需通行周圍之被告賴偉傑所 有坐落同段267、271-1地號土地（下稱系爭267、271-1地號 土地）及被告黃惠畹所有坐落同段236、237-1地號土地（下 稱系爭236、237-1地號土地），始得對外聯結至公路，伊對 於被告所有之上揭地號土地有通行權存在等情，已為被告所 否認，顯然兩造間就系爭通行權是否存在乙節已有爭執，而 上開法律關係之存否不明確，已使原告在私法上之法律地位 有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則原 告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在
，合先敘明。
貳、原告主張：
一、系爭271地號土地（地目田、使用分區為機關用地）為原告 所有。系爭271地號土地周圍之系爭267地號、271-1地號（ 分割自宜蘭縣○○鄉○○段000地號）土地為被告賴偉傑所 有；系爭236地號、237-1地號土地為被告黃惠畹所有。原告 所有系爭271地號土地為袋地，需通行周圍被告所有之上揭 地號土地，始得對外聯結至公路。緣宜蘭縣○○鄉○○段00 0○000地號土地於民國76年間均屬訴外人葉寶樹（已歿）所 有，葉寶樹於76年4月20日將「礁溪鄉協天段270地號土地（ 面積1366平方公尺）及礁溪鄉協天段271地號土地中編定為 住宅區部分之土地（即日後分割出之系爭271-1地號土地） 」出售給訴外人林枝王及賴權芳，並由林枝王出名與葉寶樹 簽訂買賣契約書，但上開土地之所有權則指定移轉登記予賴 權芳（即被告黃惠畹之夫、被告賴偉傑之父），是以上開買 賣契約之實質當事人為林枝王、賴權芳與葉寶樹。茲因葉寶 樹出售「礁溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公尺） 及礁溪鄉協天段271地號土地中編定為住宅區部分土地」之 結果，將會造成「礁溪鄉協天段271地號土地中編定為非住 宅區部分之土地（即系爭271地號土地）」無適宜道路可至 公路，為使系爭271地號土地得有道路可通行至公路，故於 簽訂上述買賣契約時，林枝王、賴權芳與葉寶樹即在契約特 約條款為「甲方（林枝王）應由信義路入口（即協天段241 號隔鄰）經由267號開闢六米或五米道路至同段271地號（機 關用地止）與乙方（葉寶樹）共同使用，而由乙方補貼新臺 幣）捌拾萬元正（由270地號價款中已扣除）。」之特別約 定，亦即葉寶樹為使系爭271地號土地可通行至信義路，已 用新臺幣（下同）80萬元之對價，向林枝王、賴權芳購買取 得利用前揭約定土地通往信義路之永久通行權。而於賴權芳 85年間死亡後，被告為其繼承人，被告自應繼受賴權芳此一 提供前述土地供系爭271地號土地通行往信義路之義務。又 原告於101年12月20日向葉寶樹購買系爭271地號土地時，葉 寶樹已將系爭271地號土地經由271-1等地號土地連接信義路 之通行權利讓與給原告，原告復將此權利讓與情事通知被告 ，則依上揭契約及繼承法律關係，原告自有權利繼續通行現 已屬被告賴偉傑所有之系爭271-1、267地號土地及被告黃惠 畹所有之系爭236、237-1地號土地以通行至信義路。退步言 之，因系爭271地號土地為袋地，與公路並無適宜之聯絡， 依民法第787條規定，原告主張通行被告賴偉傑所有之系爭2 71-1、267地號土地及被告黃惠畹所有之系爭236、237-1地
號土地以通行至信義路，乃對周圍地損害最小之通行方案。 詎料，被告於104年2月11日竟突然在如宜蘭縣宜蘭地政事務 所105年5月20日土地複丈成果圖（即本判決附圖四）所示編 號a2、d2、E之位置設置烤漆版，造成設置於系爭271-1、26 7、236、237-1地號土地上已超過20年之通路無法通行。為 此，爰依據契約及繼承法律關係、民法第787條第1項規定（ 擇一勝訴判決），訴請（訴之聲明）：（一）確認原告就被 告所有系爭271-1、267、236、237-1地號土地，如宜蘭縣宜 蘭地政事務所105年1月8日土地複丈成果圖A案（即本判決附 圖一）所示編號A、B、C、D（面積分別為57.46平方公尺、6 3.15平方公尺、43.01平方公尺、9.8平方公尺）之範圍有通 行權存在。（二）被告應容忍原告通行前項土地，且不得為 設置障礙物或其他禁止、妨礙原告通行之行為，並應將附圖 四所示編號a2、d2、E（面積分別為2.19平方公尺、0.9平方 公尺、1.82平方公尺）之烤漆版拆除。
二、「礁溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公尺）及礁溪 鄉協天段271地號土地中編定為住宅區部分土地」之實際買 受人為賴權芳及林枝王，且賴權芳確實知悉並同意提供系爭 271-1、267、236、237-1地號土地，讓系爭271地號土地可 通行至信義路。是以，原告依契約及繼承法律關係，自有通 行附圖一所示編號A、B、C、D土地以至信義路之永久通行權 。
三、退而言之，原告亦得就附圖一所示編號A、B、C、D土地，主 張有民法第787條第1項所規定之袋地通行權。查，依據鈞院 現場勘驗結果「系爭271地號土地位於聯勤兵工廠圍牆旁， 現況以鐵網圍起做停車場使用，271地號土地面對信義路方 向來看，271地號土地右側與他人鐵皮建物相鄰，此側對外 無法通聯。左側與他人土地相鄰，對外亦無法通聯。後方現 況則有一柏油路與聯勤兵工廠相鄰，對外可通行仁愛路，前 方與他人土地相鄰，目前係利用被告土地通聯信義路。」， 足認系爭271地號土地確實遭四周他人土地所包圍，必須通 行他人土地始得至公路，而屬袋地。而系爭271-1、267、23 6、237-1地號土地，依該次履勘結果「位於271地號土地前 方，最外側與信義路相連，現況該等土地多做停車場使用」 ，可知被告已自行於附圖一所示編號A、B、C、D通道旁，以 鐵絲網圍起來做停車場使用，足認被告原本即允許附圖一所 示編號A、B、C、D土地作為系爭271地號土地通往信義路之 通道使用，且系爭271地號土地數十年來均使用附圖一所示 編號A、B、C、D通道以聯絡信義路，顯然附圖一所示通行方 案並未額外增加被告土地利用之不便，且係損害周圍地最少
之處所，自屬適宜之通行方案。
四、系爭271、270、271-1地號土地原均屬葉寶樹所有，葉寶樹 係同時將270、271-1地號土地讓與給賴權芳，則原告主張系 爭271地號土地應利用事後分割出之系爭271-1地號土地以通 往信義路，並無違反民法第789條規定。
五、依據系爭271地號前地主葉寶樹之繼承人葉吳雪花、葉美卿 、葉攢輝在鈞院102年重訴字第69號返還土地事件中所為之 陳述，及證人游名仁於該事件中所為之證述，足證系爭271- 1、267、236、237-1地號土地中，如附圖一所示編號A、B、 C、D範圍之土地，供系爭271地號通行往信義路已近30年之 久，是以原告主張附圖一所示之通行方案，確屬對於周圍地 損害最少之適宜方案。
六、至於被告雖抗辯「系爭271地號土地後方接聯勤兵工廠處現 有柏油路可通行至仁愛路，系爭271地號土地非屬袋地，不 得主張有通行權；縱認仍屬袋地，亦應採附圖二所示通行方 案，即應利用系爭271地號土地後方之柏油路以通行至仁愛 路，方屬對於周圍地損害最少之通行方案。」云云，然依鈞 院勘驗結果「被告所指通行方案現況為柏油路，接近仁愛路 側最大寬度約2.6公尺、最窄處約2公尺、另中間有電線桿處 則約1.9公尺。」，可知依據被告所抗辯之附圖二所示通行 方案，不但車輛無法會車，甚至連一輛車子行駛都有困難， 根本無法供人車安全通行。依此，足認系爭271地號土地確 實與公路無適宜聯絡而屬袋地無訛，且被告所抗辯之附圖二 所示通行方案亦非可採。
七、系爭271地號土地之使用分區雖為機關用地，然若無法通行 周圍地以至公路，勢將造成系爭271地號土地無法為通常之 使用時。況在系爭271地號土地建築作為機關設施使用之前 ，原告使用系爭土地做為停車場，並無違法，被告抗辯「系 爭271地號土地不得作為停車場使用，故原告不得主張通行 權」云云，實不足採。
參、被告則抗辯稱：
一、原告所提出76年4月20日不動產買賣契約之當事人為葉寶樹 及林枝王，與被告之被繼承人賴權芳無涉，自無法拘束被告 。況且，林枝王所負提供土地供葉寶樹通行之契約義務，應 僅限於林枝王本人所有之土地，上開契約中約定通行所提及 之系爭267地號土地係賴權芳於76年6月24日向訴外人胡茂枝 購買取得，於簽訂上開買賣契約當時並非林枝王所有，亦非 屬賴權芳所有，則林枝王或賴權芳如何提供系爭267地號土 地供葉寶樹通行？因此，原告自無從主張依據上開約定來通 行被告所有之土地。此外，上開契約中約定之通行位置，亦
與原告所主張附圖一所示編號A、B、C、D通行範圍之位置不 符，原告自無從依據上開約定來通行被告所有系爭271-1、2 67、236、237-1地號土地中，如附圖一所示編號A、B、C、D 範圍之土地。至於原告所主張民法第787條袋地通行權之部 分，查系爭271地號土地與聯勤兵工廠圍牆旁，現況與270、 270-2、270-3及270-4地號土地間，已有柏油道路往西北方 向可通行至仁愛路、往東南方向可經由272、266地號等土地 通行至信義路，足認系爭271地號土地與公路已有適宜之聯 絡，並非屬袋地，原告主張其有通行被告所有系爭271-1、2 67、236、237-1地號土地中，如附圖一所示編號A、B、C、D 範圍土地以達信義路之袋地通行權，於法亦屬無據。爰求為 爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴。
二、縱認系爭271地號土地屬於袋地，然系爭271、270地號土地 原均為為葉寶樹所有，係因葉寶樹將「礁溪鄉協天段270地 號土地（面積1366平方公尺）及礁溪鄉協天段271地號土地 中編定為住宅區部分土地」出售予林枝王，以致形成系爭27 1地號土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，該情形 為葉寶樹讓與土地所有權之任意行為所造成，且原告於101 年12月11日因買賣取得系爭271地號土地所有權時，已知悉 系爭271地號土地為袋地，其仍願買受系爭271地號土地，原 告自應受民法第789條規定之限制，其僅得主張通行270-4、 270-3、270-2、270地號土地以達仁愛路，而不得主張通行 系爭271-1、267、236、237-1地號土地中，如附圖一所示編 號A、B、C、D等其他周圍土地。
三、系爭271地號土地為機關用地，屬公共設施用地，不得做為 停車場使用，原告違法經營停車場使用，自不得以現況為停 車場使用，而主張通行附圖一所示編號A、B、C、D之土地。四、縱認原告有通行被告所有系爭271-1、267、236、237-1地號 土地以達信義路之必要，原告所主張附圖一所示之通行方案 亦非損害最小之適宜方案，因該方案係從系爭271-1、267、 236、237-1地號土地中間通過，使土地遭切割分裂成八小塊 ，嚴重減損該四筆土地之價值，且造成系爭237-1地號土地 成畸零地而無從使用，該四筆土地並均因割裂且區隔為二塊 土地，以致寬度及深度均不足，無從指定建築線供建築使用 ，造成被告損害甚鉅。是以，本案應採宜蘭縣宜蘭地政事務 所105年1月8日土地複丈成果圖B案（即本判決附圖二）所示 之通行方案較為適宜，蓋此一方案主要通過之同段273、287 地號土地為現有供通行之柏油通道，應屬對周圍地損害最小 之方案。
肆、兩造不爭執之事項（見本院卷第167、168頁）：
一、原告為系爭271地號土地所有人。
二、原告黃惠畹為系爭236、237-1地號土地所有人；被告賴偉傑 為系爭267、271-1地號土地所有人。
伍、本件經整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第168頁）： 原告依據契約及繼承法理、民法787條第1項規定，訴請：一、確認原告就附圖一所示編號A、B、C、D範圍之土地，有通行 權存在，是否有理由？
二、被告於附圖一所示編號A、B、C、D範圍之土地，不得為設置 障礙物或其他禁止、妨礙通行之行為，並應容忍原告為通行 ，且應將其阻礙通行之地上物即如附圖四所示編號a2、d2、 E之烤漆版拆除，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、 2項定有明文。而所謂「無適宜之聯絡」，並不以絕對不通 公路為限，凡有通行之困難致不能為通常之使用，如費用過 鉅、具危險性、極度不便、不合土地之使用目的或係無權使 用者，即應許其通行周圍地以至公路（參見最高法院53年台 上字第2996號判例意旨及84年度台上字第1479號、84年度台 上字第2694號裁判意旨）。又此條規定之立法意旨乃在調和 土地相鄰之關係，以全其土地之利用，明定周圍地所有人負 有容忍通行之義務，使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通 常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之 使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍 地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之立法目的（參 見最高法院85年台上字第1781號判例意旨及88年度台上字第 2864號裁判意旨）。
二、查，系爭271地號土地（面積761平方公尺、地目田、使用分 區為機關用地）為原告於101年12月27日因買賣而登記為所 有權人，前手之登記所有權人為葉寶樹（76年5月9日繼承登 記取得）；系爭236地號土地（面積223平方公尺、地目田） 為被告黃惠畹於76年6月9日因買賣而登記為所有權人，前手 之登記所有權人為游再盛（買賣取得），葉寶樹未曾登記為 此筆土地之所有權人；礁溪鄉協天段237-1地號土地（面積2 75平方公尺、地目田）於76年5月21日登記之所有權人為陳 阿聰（買賣取得），被告黃惠畹於76年6月9日因買賣而登記 為所有權人，77年8月24日分割出237-3地號土地後，237-1 地號土地面積僅剩88平方公尺，之後再分割出237-5地號土
地後，系爭237-1地號土地面積僅剩29平方公尺，葉寶樹未 曾登記為此筆土地之所有權人；礁溪鄉協天段267地號土地 （面積492平方公尺、地目田）於56年10月4日登記之所有權 人為胡茂枝（贈與取得），賴權芳於76年6月25日因買賣而 登記為所有權人，76年11月30日分割出267-1至4地號土地後 ，系爭267地號土地面積僅剩476平方公尺，被告賴偉傑於88 年5月1日因分割繼承而登記為所有權人，葉寶樹未曾登記為 此筆地之所有權人；系爭271-1地號土地（地目田，面積417 平方公尺）為被告賴偉傑於88年5月1日因分割繼承而登記為 所有權人，前手之登記所有權人為賴權芳（於78年10月16日 因買賣而登記為所有權人），再前手之登記所有權人為葉寶 樹（從271地號土地分割出，而於78年8月30日登記為所有權 人）；礁溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公尺）於7 6年5月8日前之登記為所有權人為葉清枝（總登記），於76 年6月24日前之登記為所有權人為葉寶樹（繼承取得），於7 7年9月24日分割出270-1地號、270-2地號土地後，270地號 土地僅剩面積304平方公尺，77年10月6日地目變更為建，於 77年11月11日前之登記所有權人為賴權芳（買賣取得），於 77年11月11日後之登記所有權人為溫海坤（買賣取得）；葉 寶樹與林枝王於76年4月20日簽訂不動產買賣契約書，約定 由葉寶樹將「礁溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公 尺）及礁溪鄉協天段271地號土地中編定為住宅區部分之土 地」出售給林枝王；葉寶樹與原告於101年12月20日簽訂不 動產買賣契約書，約定由葉寶樹將系爭271地號土地（面積7 61平方公尺）出售予原告等事實，有上開各筆土地之登記謄 本及異動索引、葉寶樹與林枝王間之買賣契約書、葉寶樹與 原告間之買賣契約書、系爭271地號土地使用分區證明書在 卷可稽（見宜調卷第7至11，17至18頁，本院卷第56至58、6 0至61、72、141至144頁，本院104年度裁全字第4號卷第109 至113頁，本院102年度重訴字第69號卷第10至15，91至109 、241、286頁），自堪認定屬實。
三、原告雖主張「『礁溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方 公尺）及礁溪鄉協天段271地號土地中編定為住宅區部分土 地』之實際買受人為賴權芳及林枝王，且賴權芳確實知悉並 同意提供系爭271-1、267、236、237-1地號土地，讓系爭27 1地號土地可通行至信義路。是以，原告依契約及繼承法律 關係，自有通行附圖一所示編號A、B、C、D土地以至信義路 之永久通行權。」云云，然查，於葉寶樹與林枝王針對「礁 溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公尺）及礁溪鄉協 天段271地號土地中編定為住宅區部分之土地」於76年4月20
日簽訂買賣契約之時，林枝王、賴權芳及被告均非系爭267 、236、237-1地號土地之所有權人（參前述二），則林枝王 及賴權芳如何能預知日後可取得該三筆土地以供系爭271地 號土地通行往信義路之用？是以，原告主張「依上揭契約約 定，其有權通行系爭267、236、237-1地號土地以達信義路 」云云，已屬無據。況且，上開契約約定之內容為「由協天 段241號隔鄰，經由267號，開闢六米或五米道路至同段271 地號（機關用地止）」（見本院卷第58至59頁），然參諸附 圖一所示241、236、267-1、267、271-1、271地號土地之坐 落位置，足認葉寶樹與林枝王所約定之通行位置，與原告現 在所主張通行之附圖一所示編號A、B、C、D位置並不相同， 依此，益徵原告主張「依契約及繼承法律關係，其有權通行 如附圖一所示編號A、B、C、D範圍之土地」云云，確非可採 。
四、原告另主張「系爭271地號土地為袋地，與公路並無適宜之 聯絡，依民法第787條規定，原告有通行系爭271-1、267、2 36、237-1地號土地以達信義路之袋地通行權，且以附圖一 所示編號A、B、C、D範圍之土地供通行之用，乃對於周圍地 損害最小之適宜通行方案。」等情，固為被告所否認，惟查 ：
（一）系爭271地號土地位於聯勤兵工廠圍牆旁，現況以鐵網圍 起做停車場使用，271地號土地面對信義路方向來看，271 地號土地右側與他人鐵皮建物相鄰，此側對外無法通聯、 左側與他人土地相鄰，對外亦無法通聯、後方現況則有一 柏油路與聯勤兵工廠相鄰，對外可通行仁愛路、該柏油路 經由同段273、272等地號土地，可通行至信義路、271地 號土地前方與他人土地相鄰，目前係利用被告之土地通連 信義路。」等事實，已據本院會同兩造至現場履勘查明屬 實，製有勘驗筆錄及相片在卷可稽（見本院卷第22至23、 25、29至31頁）。是依上開勘驗結果及附圖一、附圖二、 宜蘭縣宜蘭地政事務所105年1月8日土地複丈成果圖c案（ 即本判決附圖三）所示系爭271地號土地與鄰地之座落位 置，可知系爭271地號土地現況確實係遭272-1、272、273 、270-4、271-1等鄰地所包圍，而未直接與道路相連。至 於系爭271地號土地後方所見之柏油路面通道（位於287、 273地號土地上），雖可通行至仁愛路或信義路，然287地 號屬於國有之建地（見本院卷第74頁所附上開地號土地登 記謄本）、273地號則屬私人所有之建地（見本院卷第73 頁所附上開地號土地登記謄本），均非道路用地，該柏油 路面通道之使用權利不明，系爭271地號土地並無合法通
行使用287、273地號土地上柏油通道之權利。則依據前揭 一之說明，仍應認為系爭271地號土地與公路確實無適宜 之聯絡。又系爭271地號土地之地目為田、使用分區為機 關用地，則在系爭271地號土地被政府機關徵收之前或改 定使用分區之前，不論原告要如何使用系爭271地號土地 （或作為種植農作物使用、或作為建築使用、或作為收費 公眾停車場使用、或作為自己停車場使用、或出租做為私 人之個人停車場、或作為堆置物品使用、或做為其他使用 ），系爭271地號土地勢必要與公路有適宜之聯絡，方能 為通常之使用。又系爭271地號土地與公路無適宜之聯絡 ，並無證據證明係土地所有人原告之任意行為所致。依此 ，原告主張「系爭271地號土地屬於袋地，因與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用時，且非因其任意行為所致 ，依民法第787條規定，其有通行周圍地以至公路之權利 。」乙節，於法即屬有據。反之，被告所辯「系爭271地 號土地與聯勤兵工廠圍牆旁，現況有柏油路可通行至仁愛 路或信義路，系爭271地號土地與公路已有適宜之聯絡， 並非屬袋地。系爭271地號土地為機關用地，不得做為停 車場使用，原告違法經營停車場使用，自不得主張有袋地 通行權」云云，均不可採。
（二）被告雖另抗辯「縱認系爭271地號土地屬於袋地，然系爭2 71、270地號土地原均為葉寶樹所有，係因葉寶樹將『礁 溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公尺）及礁溪鄉 協天段271地號土地中編定為住宅區部分土地』出售予林 枝王，以致形成系爭271地號土地與公路無適宜聯絡，致 不能為通常使用，該情形為葉寶樹讓與土地所有權之任意 行為所造成，且原告於101年12月11日因買賣取得系爭271 地號土地所有權時，已知悉系爭271地號土地為袋地，其 仍願買受系爭271地號土地，原告自應受民法第789條規定 之限制，其僅得主張通行270-4、270-3、270-2、270地號 土地以達仁愛路，而不得主張通行系爭271-1、267、236 、237-1地號土地中，如附圖一所示編號A、B、C、D等其 他周圍土地。」云云，然按民法第789條第1、2項固規定 「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」等旨，核其立法意 旨乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土 地所有人雖得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與
或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人 任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所 能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路 之土地通行周圍土地（參見最高法院98年度台上字第348 號、99年度台上字第1151號裁判意旨）。因此，適用上開 規定之前提係「同一所有人之土地原非屬於袋地，因其將 所有土地之一部為讓與或分割，而導致部分土地成為袋地 」，倘若同一所有人之土地原即屬於袋地，土地所有人於 將土地為一部之讓與或分割時，本即無法事先安排通行之 問題，此時自無適用上開規定之餘地。次按，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條定有明文，被告既然主張本件有民法第789條第1 、2項規定之適用，原告不得主張通行被告所有附圖一所 示編號A、B、C、D之土地，則就此有利於己之事實，即應 由被告負舉證責任。經查：依據本院102年度重訴字第69 號卷第239頁所附系爭271地號土地及其鄰近土地之地籍圖 謄本及附圖一、二、三所示，可知系爭271地號土地現況 是遭272-1、272、273、270-4、271-1等鄰地所包圍，且 與信義路間隔著271-1、267、236、237-1等地號土地，與 仁愛路間隔著270-4、270-3、270-2、270等地號土地，然 在系爭271、270地號土地原所有權人葉寶樹於76年4月20 日將「礁溪鄉協天段270地號土地（面積1366平方公尺） 及礁溪鄉協天段271地號土地中編定為住宅區部分之土地 」出售給林枝王當時，葉寶樹在系爭271地號土地附近究 竟擁有哪些土地？葉寶樹在系爭271地號土地附近所擁有 之土地，是否可以連通公路？可連通哪條道路（信義路、 仁愛路或其他道路）？系爭271地號土地是否原可藉由葉 寶樹所擁有之其餘土地連通公路？可連通哪條道路（信義 路、仁愛路或其他道路）？因葉寶樹將「礁溪鄉協天段27 0地號土地（面積1366平方公尺）及礁溪鄉協天段271地號 土地中編定為住宅區部分之土地」出售給林枝王，是切斷 系爭271地號土地與哪一條道路之通連（信義路、仁愛路 或其他道路）？等情，均有未明，且被告所舉證據亦無法 釐清上情。倘若葉寶樹將「礁溪鄉協天段270地號土地（ 面積1366平方公尺）及礁溪鄉協天段271地號土地中編定 為住宅區部分之土地」出售給林枝王，是切斷系爭271地 號土地與信義路之通連，則原告主張通行系爭271-1、267 、236、237-1地號土地中，如附圖一所示編號A、B、C、D 範圍之土地以達信義路，有何違反民法第789條第1、2項 之規定？倘若葉寶樹將「礁溪鄉協天段270地號土地（面
積1366平方公尺）及礁溪鄉協天段271地號土地中編定為 住宅區部分之土地」出售給林枝王，是切斷系爭271地號 土地與信義路、仁愛路之通連，則原告擇一主張通行系爭 271-1、267、236、237-1地號土地中，如附圖一所示編號 A、B、C、D範圍之土地以達信義路，有何違反民法第789 條第1、2項之規定？因此，被告徒以前揭事由，抗辯「原 告應受民法第789條規定之限制，僅得主張通行270-4、27 0-3、270-2、270地號土地以聯絡仁愛路，不得主張通行 附圖一所示編號A、B、C、D土地以聯絡信義路。」云云， 實嫌速斷，自難採據。
（三）系爭271地號土地屬於袋地，因與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用時，依民法第787條規定，有通行周圍地 以至公路之權利乙節，業經認定在前，則本件所應再審酌 者，即為應採何種通行方案，方屬對於周圍地損害最少之 適宜方案，經查：
1、原告主張本件應採附圖一所示之通行方案，即以附圖一所示 編號A、B、C、D範圍之土地供做系爭271地號土地通行之用， 本院審酌下列各情，認為此一方案應屬於通行必要之範圍內 ，對於周圍地損害最少之通行方案：
（1）以現今社會狀況，汽車乃一般人生活、工作所通常使用之 工具（尤其在大眾運輸工具並不普及之宜蘭地區更是如此 ），亦即在系爭271地號土地被政府機關徵收之前或改定使 用分區之前，原告要使用系爭271地號土地（不論或作為種 植農作物使用、或作為建築使用、或作為收費公眾停車場 使用、或作為自己停車場使用、或出租做為私人之個人停 車場、或作為堆置物品使用、或做為其他使用），顯均有 使用汽車以通行至系爭271地號土地之必要，則使系爭271 地號土地可以與公路有適宜之聯絡，而得為通常使用之通 道，至少必須達到可使汽車安全通行之寬度。查原告所主 張附圖一所示編號A、B、C、D之通行範圍，該通道寬度約 5.56公尺，長度約35.4公尺之事實，已據本院會同兩造至 現場履勘測量查明屬實，製有勘驗筆錄及相片在卷可稽（ 見本院卷第24、33頁），顯然上開通道寬度已足供汽車安 全通行使用，尚屬恰當之寬度。
（2）附圖一所示編號A、B、C、D範圍之土地，自77年間起即供 做系爭271地號土地通往信義路之聯絡道路使用之事實，已 據系爭271地號土地前手所有權人葉寶樹之繼承人吳雪花、 葉美卿、葉攢輝於本院102年度重訴字第69號返還土地等事 件（原告為賴偉傑、黃惠畹，被告為林通義、葉寶樹之繼 承人）中陳述甚明（見本院102年度重訴字第69號卷第138
、194頁），核與證人即居住於系爭271地號土地附近（住 於宜蘭縣○○鄉○○路0號）之游名仁在該事件審理中所證 述「系爭271地號土地往前通行至信義路之通道已經存在20 幾年」之情節（見本院102年度重訴字第69號卷第218至220 頁），及被告所自認「77年開始，原本是空地（指原告主 張通行之土地），土地所有權人沒有阻止葉寶樹通行，葉 寶樹在89、90年間將周圍行道樹圍起，鋪設水泥道路。」 之情節（見本院102年度重訴字第69號卷第194頁），均相 符合。因此，以附圖一所示編號A、B、C、D範圍之土地， 供作系爭271地號土地聯絡信義路之通道，顯與系爭271地 號土地數十年來原有之通行情形相符，並未額外再對於周 圍地之所有權人（包括被告、非被告之其他鄰地所有權人 ）造成損害，自屬適宜。
（3）雖然附圖一所示通行方案，乃從系爭271-1、267、236、23 7-1地號土地中間通過，而使該四塊土地遭切割分裂成八塊 ，然依前所述，此一通行方案與系爭271地號土地數十年來 聯絡信義路之通行情形相符，且在原告因本件通行權爭議 而對於被告聲請假處分事件之審理程序中，就上開從土地 中間通過以致割裂土地之問題，承審法官已特別詢問被告 「有無可能讓原告通行你們地號土地兩側邊緣的地方？」 ，被告業已明白答稱「不可能，因為兩側土地已經出租， 只剩下中間的地方沒有出租，所以通行其他地方對我的損 害更大。」等情在卷（見本院104年度裁全字第4號卷第55 頁背面）。依此，相較於通行系爭271-1、267、236、237- 1地號土地其他位置之可能通行方案，顯然原告所主張以附 圖一所示編號A、B、C、D範圍土地為通行之方案，對於被 告所造成之損害確實較小。又於本件訴訟中，針對此一從 中割裂之問題，本院又再特別詢問被告「如果本院認為原 告還是應該利用被告所有的土地通行至信義路，關於通行 的方案及位置，除了原告主張的以外，被告有無其他主張 ？」，被告當庭先答稱「如果是前面的話，這是一塊土地 ，我想請建築師鑑定看看是要切那一塊地規劃起來讓原告 走比較好。」等語（見本院卷第105頁），繼則於答辯四狀 提出「繞行系爭271-1、267、236地號土地邊緣」之通行方 案（見本院卷第119、124頁），並請求至現場履勘測量， 然於本院所定105年8月26日履勘期日，被告在履勘現場卻 翻異前詞，表示「不願提供上開繞行土地邊緣通行方案所 示之土地供原告通行」，並要求不予測量（見本院卷第147 頁）。則依據上情觀之，顯然被告還是認為縱使採原告所 主張之附圖一所示通行方案，對於被告所造成之損害，還
是小於「繞行系爭271-1、267、236地號土地邊緣」通行方 案所造成之損害。依此，益徵以附圖一所示編號A、B、C、 D範圍之土地，供作系爭271地號土地聯絡信義路之通道， 確實屬於通行必要之範圍內，對於周圍地損害最少之通行 方案。從而，被告以「附圖一所示通行方案將從中割裂系 爭271-1、267、236、237-1地號土地，嚴重減損該四筆土 地之價值，使系爭237-1地號土地成畸零地，使該四筆土地 之寬度及深度均不供建築使用，造成被告損害甚鉅。」 云云，指摘附圖一所示通行方案非屬對鄰地損害最小之通 行方案，自不足採。
2、被告雖抗辯「本案應採附圖二所示之通行方案較為適宜，蓋 此一方案主要是通行同段287、273地號土地上之既成巷道， 方屬對於周圍地損害最少之通行方案。」云云，然查：原告 所主張之附圖二所示之通行方案，其通道寬度僅為2.6公尺， 而依據本院現場履勘所見，附圖二通行方案所示之柏油通道 寬度，於接近仁愛路側最大寬度約2.6公尺、最窄處約2公尺 、中間有電線杆處之寬度約1.9公尺（參見本院卷第25、34頁 所附勘驗筆錄及相片）。另依據本院104年度裁全字第4號假 處分事件承審法官於104年4月2日現場履勘時，以法院公務車 進行實測之結果，亦可知該柏油通道寬度現況不足以供一般