臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 謝汶樺
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官林涵慧提起公訴（
105年度毒偵字第441號），本院判決如下：
主 文
謝汶樺施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案被告所有之電子磅秤壹台、殘渣袋貳個、分裝袋捌個、毒品提撥器壹支均沒收。
事 實
一、謝汶樺基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國105年4月18日上午8時35分許至宜蘭地方 法院檢察署觀護人室採尿後至105年4月20日上午7時13分許 為警查獲間某時，在宜蘭縣○○鎮○○路000○0號4樓住處 ，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃火燒烤吸食煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於105年4月20日為 警查獲採尿前26小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式施 用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年4月20日上午7時13分許 ，經警持本院核發之105年度聲搜字第202號搜索票至被告上 開住處搜索查獲，並扣得電子磅秤1台、殘渣袋2個、分裝袋 8個、提撥器1支等物，經帶返警局後採其尿液送驗，其結果 檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基 安非他命陽性反應。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 本件被告謝汶樺及檢察官於本院準備程序、審理中時就下述 證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認 無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪
科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就事實欄一所載施用第二級毒品甲基安非他命部分 於本院審理中坦承不諱，本件被告採集之尿液檢體，經送請 慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA（酵素免疫分析法）初步 檢驗，再以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果 ，確呈甲基安非他命（12250ng/mL）及安非他命（1675ng/ mL）陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、 宜蘭縣政府警察局刑警大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄各1份附卷可稽，是被告自白足認與事實相符，堪予 採信。
二、就施用第一級毒品海洛因部分，被告雖坦承有施用，但辯稱 其施用時間為105年4月18日凌晨，即在另案到臺灣宜蘭地方 法院檢察署觀護人室驗尿前施用，之後就沒有再用。惟本件 被告所採尿液檢體，經檢驗後嗎啡濃度為33050ng/mL，可待 因濃度為590ng/mL，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總 表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作 業管制紀錄各1份附卷可稽（見警卷第79-81頁），而被告另 案（即臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第279、422 號起訴，本院已於105年10月14日以105年度訴字第306號判 決）採尿檢驗結果，嗎啡濃度為517ng/mL，可待因未檢出， 此經本院調取該案之臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受 保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司105年5月3日濫用藥物檢驗報告、臺灣宜蘭地方 法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到表等件在卷可 稽（見本院卷第85-88頁），若被告於105年4月18日凌晨至 本件查獲後並無另行施用海洛因，則本件驗尿所得之嗎啡、 可待因濃度理當低於105年4月18日所採之尿液，但本件檢驗 結果不論嗎啡、可待因濃度均遠高於被告於105年4月18日所 採尿液，顯見被告於前次至臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人 室採尿後，另有施用海洛因之犯行，其所辯與客觀科學證據 不符，自不足採信。
三、被告前曾因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第168號 裁定送觀察、勒戒，經台灣高等法院以97年度毒抗字第564 號裁定駁回抗告確定，於98年7月19日入觀察、勒戒處所施 以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以 98年度毒聲字第92號裁定送強制戒治，於98年10月12日入強 制戒治處所施以強制戒治處分，於99年5月26日停止強制戒 治處分出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以99年度 戒毒偵字第15號為不起訴處分。再因犯施用毒品案件，經本
院以101年度訴字第145號判決判處有期徒刑7月、7月，應執 行有期徒刑1年，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可資 佐證。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9月9日97年 度第5次刑事庭會議二決議意旨，被告於初犯施用毒品案件 經觀察勒戒後之5年以內，已再犯施用毒品之犯行，本次再 度施用毒品，其犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告所為二次犯行，犯意個別 ，行為互殊，應分論併罰。其施用前、後持有第一、二級毒 品之低度行為，均為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告雖於本院審理中稱有在偵查中供出其上手游景華，請求 條規定減輕或免除其刑，經本院函詢臺灣宜蘭地方法院檢察 署，檢察官於105年10月11日以宜檢定和105毒偵441字第019 202號函回覆該案現正偵辦中，惟被告於警詢中稱是向游景 華購買第一級毒品海洛因（見本院卷第49-52頁），則就被 告施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告並未供出其上手 來源，自不得予以減刑；又被告就施用海洛因部份否認犯行 ，難證明其供出上手游景華與本件施用海洛因有何關聯性， 亦不得減刑。
㈢爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治後，復施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，僅坦承施用甲基安非 他命部分之犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅， 然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類 施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非 重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治，就其所犯二罪，分別 量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
㈣被告行為後，刑法第2條、第38條、38之1條、38之2條、38 之3條業於104年12月30日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於 105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公 布，並自105年7月1日施行；刑法施行法第10之3條亦於105 年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。 修正後刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律、刑法施 行法第10之3條第2項規定105年7月1日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故本件即應 適用新修正之刑法規定沒收。扣案電子磅秤1台、殘渣袋2個 、分裝袋8個、提撥器1支等物，被告於本院審理中稱為其所
有供施用毒品所用，均依刑法第38條第2項，於被告所犯施 用第二級毒品罪名項下宣告沒收。扣案注射針筒1支，因被 告否認施用第一級毒品海洛因，亦非屬被告施用第二級毒品 罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項、第38條第2項、第50條，刑法施行法第10之3條，判決如主文。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 陳嘉年
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 莊淑茹
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。