臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 賈志文
選任辯護人 林詠御律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（
105年度偵字第3487號），本院判決如下：
主 文
賈志文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、香菸盒壹個，均沒收；扣案之甲基安非他命壹包（含袋毛重壹公克）沒收銷燬之。 犯罪事實
一、賈志文於民國前102年間因施用毒品案件，經本院以102年度 訴字第165號判決判處有期徒刑1年2月，提起上訴後，經臺 灣高等法院以102年度上訴字第2056號判決改判處有期徒刑1 年，提起上訴後經最高法院判決駁回上訴確定，並於104年7 月24日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品， 不能非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命牟利之犯意，於105年6月25日零時58分、1時4分 許、1時43分許，李泊陞以其使用之0000000000號行動電話 與賈志文所有使用之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安 非他命事宜後，兩人於同日凌晨1時47分許，在宜蘭縣宜蘭 市校舍路之「宜蘭轉運站」對面路邊見面，賈志文以新臺幣 （下同）1200元之代價，將第二級毒品甲基安非他命1小包 賣予李泊陞，李泊陞並將現金1200元拿給賈志文，適有員警 騎機車在附近巡邏，發現賈志文與李泊陞在該處形跡可疑而 予以盤查，當場在賈志文手中扣得其販毒所得1200元及其身 上扣得其所有供販賣毒品所用之磅秤1台、門號0000000000 之行動電話（含SIM卡1張）1支，以及在李泊陞身上扣得其 所購買放在香菸盒內之甲基安非他命1包（含袋毛重1公克） 及門號0000000000之行動電話1支，始偵悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告賈志文及證人李泊陞雖於警、偵訊或本院審理時供稱所 交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅 對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清 楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質
之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「 甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知 之事實，堪認渠等所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛 ，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人李泊陞於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審 判外之陳述，被告賈志文及其辯護人於本院準備程序中均否 認證人李泊陞於警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第 159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依前開法條 之規定，證人李泊陞於警詢中之陳述無證據能力。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除上述無證據能力 之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳 述，被告及其辯護人於本院準備程序中對於上開證據之證據 能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提 出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適 宜作為證據使用，均有證據能力。又本案認定事實所引用之 本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人並未 主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及 物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據 能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告賈志文矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，並辯稱：伊當天本來是要去宜蘭轉運站搭客運到臺 北向朋友買K金，因為末班車已經走了，又接到李泊陞的電 話，說有好康的要給伊看，結果是菸盒裡有1包塑膠袋裝的 東西，伊覺得是不好的東西就揮手說不要，正要走的時候， 警察就來了，伊手上的現金1200元是要買車票及禮物的錢， 並不是販毒的錢云云，經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人李泊陞於檢察官偵訊時證稱：伊 是用0000000000的電話打給賈志文，伊有施用甲基安非他 命，是向賈志文買的，105年6月25日凌晨被查獲時剛好給 賈志文1200元，警方就騎機車靠近，警方有問伊是否有拿 錢給賈志文，伊原本說沒有，但後來伊說的都是實話等語 （見偵卷第84、85頁），以及於本院審理時證稱：伊和被 告認識沒有多久，是透過朋友認識的，見過3、4次，105 年6月25日凌晨1、2時伊打電話跟被告聯絡，要向被告購
買甲基安非他命1小包，剛開始是約在宜興路的麥當勞見 面，伊到了之後沒有看到被告，伊打電話給被告，被告說 他人在宜蘭轉運站，叫伊過去，伊給被告1200元，是1張1 000元紙鈔及2張100元紙鈔，被告把甲基安非他命1包放在 香菸盒裡交給伊，香菸盒是藍色的「雲斯頓」，好像跟「 MORE」同一家公司，就是扣案的藍色「雲斯頓」外包裝右 下角有「MORE」英文字這盒等語（見本院卷第73頁反面至 第76頁）明確，復有扣案之香菸盒1個（內有甲基安非他 命1包《含袋毛重1公克》）、電子磅秤1台、被告所有使 用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、證 人李泊陞使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局查獲涉嫌毒品危害防制 條例毒品初步鑑驗報告單各1份、李泊陞與被告以上開行 動電話互相聯絡紀錄的行動電話畫面及簡訊照片8張等附 卷可證，堪信屬實。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然從被告於警詢時辯稱：伊和李 泊陞見面談話前，有先去宜蘭轉運站欲買車票北上，但末 班車是凌晨零時30分，所以伊手上就握著1200元從轉運站 走出來，看到李泊陞在宜蘭市○○路00000號前，伊就走 過去同時左手握著1200元和李泊陞見面，李泊陞說有好康 的給伊看，伊想那不是好東西，伊回說沒興趣，轉身要離 開，警方就到場云云，可知被告在宜蘭轉運站獲知已無客 運到臺北後，隨即在宜蘭轉運站的對面即宜蘭縣○○市○ ○路00000號前見到證人李泊陞，則被告在宜蘭轉運站停 留的時間應該很短，而根據檢察官勘驗警方提出查獲被告 時以密錄器錄影之檔案顯示105年6月25日1時59分許，就 發現被告與李泊陞在宜蘭轉運站對面路邊（見偵卷第9頁 ）而開始盤查錄影，而被告於本院聲請羈押庭訊時辯稱： 「（李泊陞於105年6月25日零時58分打給你做什麼？）他 問我說我在哪裡，我說我人在轉運站…」等語（見本院聲 羈卷第10頁），若被告在零時58分許已在宜蘭轉運站，其 在獲知沒有客運到臺北後即可離開，何以還在宜蘭轉運站 停留將近1個小時，顯有違常情。況且被告本院審理時又 改稱：「伊約1時40分左右到宜蘭火車站，因等不到人， 等約3分鐘後，就請朋友開車載伊到宜蘭轉運站」云云（ 見本院卷第78頁），亦與其前開辯稱：李泊陞在零時58分 許打給伊時，伊在宜蘭轉運站的說法前後矛盾。再者，被 告於本院105年8月17日庭訊時前後稱：「我是1點半到宜 蘭轉運站」、「我是12點30幾分到宜蘭轉運站」、「我是
1點半到轉運站」云云（見本院卷第24頁），可見被告究 竟是何時到宜蘭轉運站，其說法前後不一，則其辯稱：當 天是要去宜蘭轉運站搭客運到臺北向朋友買K金云云，要 屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）被告又辯稱：伊手上的1200元是準備買車票及禮物云云， 然一般人大都是在準備結帳時才會將錢拿出來付款，被告 到宜蘭轉運站時末班車已離站，應無售票人員在場，自無 掏錢買車票之必要，何以要將1200元拿在手上？且當時附 近除一家便利商店在營業外，並無其他店家營業等情，業 據證人李泊陞於本院審理時證稱明確（見本院卷第75頁） ，若被告要買禮物到臺北看朋友，其在臺北的便利商店也 可以買，反而比較方便，何必要在宜蘭的便利商店購買後 再帶到臺北。再者，若該1200元確係被告為買車票及禮物 而放在手上，因已無買車票及禮物之必要，一般人也會隨 手將錢放入口袋或皮夾內，以免錢財露白，然被告於離開 宜蘭轉運站後看到證人李泊陞在宜蘭轉運站對面，有充裕 的時間將錢放入口袋或皮夾內，其卻仍將1200元握在手上 走到對面與李泊陞見面，直到警方前來盤查時，該1200元 還在被告手上，被告此舉顯然與一般常情不符，可見證人 李泊陞證稱該1200元係其交給被告，向被告購買甲基安非 他命1包等語，較為可採。至於被告請求勘驗扣案之1200 紙鈔，辯稱其中1張100元紙鈔有水洗過痕跡，為其所有云 云，然上開紙鈔於扣案後已於偵查時繳交國庫保管，有臺 灣宜蘭地方法院檢察署贓證物款收據1紙附卷可稽（見偵 卷第100頁），已無法勘驗是否有如被告所辯稱之前揭情 形，附此敘明。
（四）被告雖又辯稱扣案之香菸盒不是其所有云云，然被告係將 甲基安非他命1包放在香菸盒內交給證人李泊陞等情，業 據證人李泊陞於檢察官偵訊及本院審理時證稱明確，復參 以證人李泊陞於本院審理時證稱：伊平常抽白色的雲斯頓 ，是白底紅字的雲斯頓等語（見本院卷第74頁、75頁反面 ），而扣案之香菸盒是藍色包裝廠牌的雲斯頓，外盒下方 印有「MORE」英文字，要與證人李泊陞平常所抽的香菸不 同，益證扣案之香菸盒確係被告所交給證人李泊陞無誤。 至於被告辯稱該包香菸不是伊所購買，聲請調查該香菸外 盒之條碼，以查明該包香菸係從何商店賣出、何人購買云 云，然一般人可在便利商店、大賣場、檳榔攤等地點購買 香菸，且購買香菸也不用登記身分資料，如何能從該香菸 盒外條碼查出係從何商店、何人購買，縱能查出係何人所 購買，被告亦有可能不詳方式取得該香菸盒，再將甲基安
非他命放入香菸盒內，是被告主張前開之證據方法只是在 浪費司法資源，毫無調查之必要。
二、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣 貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決 意旨參照）。次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量 再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、 當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意 圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承 犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被 告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利 ，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟 利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且 按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬 貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種 非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追 訴。經查，被告與證人李泊陞係透過朋友認識，僅見過3、4 次面等情，業據證人李泊陞於本院審理時證述明確（見本院 卷第73頁反面），顯然被告與李泊陞之交情一般，並非至親 好友，被告敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命賣給 證人李泊陞，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利 之意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命給證人李泊陞之犯行堪以認定，應予依法論科。四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不能持有及販賣。故核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣 甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之科 刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 佐，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌 被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，素行不佳，為圖營利， 除本身染有施用毒品之惡習外，另又販賣毒品給他人施用， 使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更
多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深 ，然其販賣毒品之次數僅有1次，交易金額為1200元，並非 專門販賣毒品之大盤商，犯罪情狀尚非重大，暨其為高職畢 業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及犯罪後之態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30 日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條 之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行 。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由 提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」，第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之 一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得 。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合 比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人 之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節 條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運 用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或 酌減之。
（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規 定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法 修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不 再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區 分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第 18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造
或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒 品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但 合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，第19條第 1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定 ：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」， 明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修 正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規 定者，仍回歸適用修正刑法。
（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章 及修正後毒品危害防制條例第18、19條規定宣告沒收，以 下分述之：
１、扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電 子磅秤1台、香菸盒1個，均係被告所有供本件販賣毒品之 工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均沒 收之。
２、扣案之被告販賣毒品所得1200元，如宣告沒收或追徵，亦 無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項 前段之規定，諭知沒收之。
３、扣案之甲基安非他命壹包（含袋毛重1公克），為查獲之 毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定 不問屬於被告與否，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、（修正後毒品危害防制條例）第18條第1項、第19條第1項，（修正後）刑法第2條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、（修正後）第38條之1第1項前段，決如主文。本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
附本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。