臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基簡字第500號
原 告 蔡承智
訴訟代理人 黃憲男律師
複 代理人 陳英鳳律師
被 告 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 高士振
蔡佩珊
劉文龍
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105 年11月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○段000 地號土地上如附件新北市瑞芳地政事務所一○五年十月二十七日瑞土測字第八六八號土地複丈成果圖編號A（面積一百九十平方公尺)之地上物剷除，將土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法 第255條第1項第2款、第3款、第7 款分有明定。本件原告原 起訴請求被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○段00 0地號土地上，面積287平方公尺之地上物拆除，並將土地返 還原告及其他全體共有人。嗣於訴訟進行中經本院囑託新北 市瑞芳地政事務所到會同測量後，於民國105年11月14 日變 更訴之聲明為：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○ 段000地號土地上如附圖所示編號A部分，面積190 平方公尺 （下稱系爭土地）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告 及全體共有人。核原告上開變更，應屬減縮應受判決事項之 聲明，其請求之基礎事實均相同，且無礙被告之防禦及訴訟 之終結，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠系爭土地為原告與訴外人蔡謙和、蔡金藏、蔡璦陽、蔡蕙陽 、蔡昆泰、蔡孟君、蔡宜庭、蔡承德、蔡承宗、蔡承裕、蔡
承隆等人所分別共有，系爭土地之共有人於清查系爭177 地 號土地時，發現系爭177 地號土地有部分遭被告所屬之平溪 區公所（改制前為臺北縣平溪鄉公所）施作排水溝、鋪設柏 油路面，並於104年7、8 月間，於柏油路面上劃設公車專用 停車格。嗣系爭177地號土地之共有人於104年10月間在系爭 177 地號土地上施作圍籬，以防土地被人入侵，並維護所有 權之完整。
㈡系爭177地號土地之原共有人之一蔡德源（應有部分1/2）即 原告與訴外人蔡承德、蔡承宗、蔡承裕、蔡承隆之被繼承人 ，曾於76年12月7 日發函予當時之臺北縣平溪鄉公所（下稱 平溪鄉公所），表示不同意將系爭177 地號土地提供做道路 拓寬暨鋪設柏油路，平溪鄉公所復於76年12月15日以七六北 縣平建字第8048號函覆文最後稱「‧‧‧先生如仍同意提供 使用本所當責成承包商儘速施工‧‧‧」。惟蔡德源並未回 覆表示同意，亦未默示同意系爭177 地號土地供拓寬道路鋪 設柏油路使用。嗣於78年3月2日蔡德源再發函予平溪鄉公所 ，表示如需用系爭177 地號土地辦理公共設施時，應先取得 其同意書後方可辦理。平溪鄉公所以七八縣平民字第1251號 函覆稱「本所於辦理各項公共設施必須使用台端所有土地時 自當先徵得同意後施工‧‧‧」，然平溪鄉公所並未依上揭 函文意旨於使用系爭土地辦理公共設施時，取得蔡德源之同 意，且蔡德源當時因工作關係，常居住於瑞芳或其他地方， 實際上甚少居住於嶺腳寮，詎平溪鄉公所在未取得蔡德源同 意情況下，即趁隙擅自使用系爭土地拓寬道路鋪設柏油路， 平溪鄉公所並無正當權源使用系爭土地。
㈢按成立公用地役關係之要件，參司法院大法官會議釋字第40 0 號解釋理由書稱「既成道路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。 」然依68年航照圖所示，現平陽橋甫建成，中間尚無道路銜 接平陽橋與106市道，而另有與市106道銜接之道路。系爭17 7 地號土地一端之嶺腳火車站，亦可沿站旁之道路往清涼山 方向行進約300 公尺後左轉，沿路行駛即可到達平溪區公所 ，亦可與106 市道銜接。是系爭土地非不特定之公眾通行所 必要。又原先之舊橋可供人與機車通行，循舊橋橫越溪谷上 來之道路，係新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土 地，亦為原告與系爭土地之其他共有人所共有。依68年、71
年航照圖所示，177-3 地號土地與系爭土地雖相互毗鄰，其 間尚有陰影存在，足見與177-3 地號土地毗鄰之系爭土地當 時尚非供通行使用。而系爭177地號土地內依68 年航照圖所 示，呈現之白色部分乃係供他房屋居住人暨地主私人通行之 用。是被告稱系爭土地依68年航照圖所示，已有既成道路之 存在，而於當地尚未完全開發之時期，為嶺腳社區當地居民 通往106 市道之對外聯絡必經且唯一之道路，洵非事實。系 爭土地被平溪鄉公所無權占用供公眾通行之時間係在76年12 月之後，且當時之土地共有人蔡德源已明確表示反對，並為 當時之平溪鄉公所所知悉。是參司法院大法官會議釋字第40 0 號解釋理由書所稱之公用地役關係要件，被告稱系爭土地 已成立公用地役關係，為既成道路，並無理由。爰依民法第 767條第1項、第821 條之規定，請求被告返還土地等語，並 聲明：如主文所示。
二、被告答辯略以：
㈠依蔡德源來函平溪鄉公所，其上住址均載明為平溪鄉嶺腳寮 36號，且蔡德源於7、80 年代曾任改制前平溪鄉嶺腳寮靈巖 寺之寺廟管理人，並為靈巖寺通行山道，四處募捐土地，說 服地主開闢道路，完成產業道路與環山步道，此非長時間待 於嶺腳當地無以完成。平溪鄉公所於77年間施作道路拓寬工 程，居住於當地之系爭土地共有人蔡德源必當知悉相關工程 進行之情形，然自工程施作時起至蔡德源過世止，均不見蔡 德源有任何反對之意思表示，甚且依當時蔡德源居住之地理 位置，對外之通勤道路，不論係搭乘火車或往106 市道，均 需通過系爭土地之道路，當有行走該條道路之事實，則依一 般社會通念，應得以認定蔡德源有同意平溪鄉公所於系爭土 地上施作道路拓寬工程之默示意思表示。
㈡系爭177地號土地依68 年航照圖所示，已有既成道路之存在 ，而於當地尚未完全開發之時期，為嶺腳社區當地居民通往 106 市道之對外聯絡道路必經且唯一之道路，當為不特定公 眾通行所必要且土地所有權人必無阻止之情事而形成，其確 切行走通行之起始應早於68年，而為成立公用地役關係之既 成巷道。嗣後經被告所屬之工務局104年5月28日新北養字第 1043075050號函，自104年6月4日起公告30 日，並經被告所 屬工務局104年8月5日新北工養字第1043109587 號函依新北 市建築管理規則第2條第1項第1款及第2款規定，認定為現有 巷道，顯見系爭土地確實為成立公用地役關係之既成道路， 公法上應認為已有公用地役關係存在，所有權之行使應受限 制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用且於公 用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。
㈢依68年航照圖所示，新橋（即平陽橋）與舊橋並存，雖平陽 橋中間尚無道路銜接今106市道，然嶺腳當地居民通往今106 市道，不管經由舊橋或平陽橋，均須通行系爭土地再經由田 子路及嶺腳3鄰道路連接今106市道。且依71年航照圖所示， 經過3年期間，藉由平陽橋連接今106市道○道路○○○000 地號土地之部分呈現之白色部分，相較68年，範圍更加廣泛 ，更彰顯嶺腳當地居民通行系爭土地之必要性，亦證系爭土 地成立公用地役關係之既成道路。
㈣原告主張177-3地號土地與系爭土地相毗鄰，惟何以68 年航 照圖所示之箭頭編號3部分僅限177-3地號土地並推論出系爭 土地內白色部分，係供他房屋居住人暨地主私人通行之用， 且其主張專供特定人通行之道路於航照圖上所呈現之狀態， 與原告不否認係供公眾通行之道路情形相仿，顯見其論述有 違經驗法則。實則，位於該側之居民非僅限於該戶，尚有7 、8戶住戶，均須經由系爭土地連接新橋或舊橋以至106市道 ，且當時嶺腳社區活動中心亦已落成，為嶺腳地區居民活動 之重要據點，則民眾長期行走通行形成航照圖所示之道路， 難謂非既成道路等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件爭點及本院判斷：
原告主張系爭土地為原告與其他共有人所分別共有，原告應 有部分為1/10及系爭177地號土地有190平方公尺面積遭被告 鋪設柏油路面及設置排水溝之事實，業據其提出與所述相符 之土地登記第一類謄本、現場照片等為證，且為被告所不爭 執，另原告主張系爭土地遭占用之面積，經本院囑託新北市 瑞芳地政事務所派員於105年9月29日會同至現場勘驗測量屬 實，製有勘驗筆錄、現場照片，及新北市瑞芳地政事務所10 5年10月31日新北瑞地測地字第1053812416號函附105年10月 27日瑞土測字第868 號土地複丈成果圖在卷可憑，堪信為真 實。是本件應審酌者厥為，系爭177 地號土地原共有人蔡德 源是否默示同意被告於系爭土地上拓道路鋪設柏油路面及 設置排水溝？系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係 ？原告請求被告將系爭土地上之排水溝及柏油路面拆除是否 權利濫用？經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。依民事訴訟法第277條舉 證責任之法理，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 被告對原告就其物所有權存在之事實無爭執，原告於被告無 權占有之事實，即無庸舉證，被告應就其取得占有，係有正 當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有
理由。又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，是未經辦理 所有權第一次登記之房屋，須有事實上處分權者，始得予以 拆除。故請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為 被告外，尚須現在占有該物之人有事實上處分權，否則要不 得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地。查，系爭17 7地號土地如附件新北市瑞芳地政事務所105年10月27日瑞土 測字第868號土地複丈成果圖編號A（面積190 平方公尺）為 道路使用，其上鋪設柏油路面並設置有排水溝，故原告主張 其所有之系爭土地遭被告無權占用，則被告應就占用系爭土 地有正當權源負舉證責任。
㈢被告雖辯稱平溪鄉公所於77年間施作道路拓寬工程，居住於 當地之系爭土地共有人蔡德源必當知悉相關工程進行之情形 ，然自工程施作時起至蔡德源過世止，均不見蔡德源有任何 反對之意思表示，甚且依當時蔡德源居住之地理位置，對外 之通勤道路，不論係搭乘火車或往106 市道，均需通過系爭 土地之道路，當有行走該條道路之事實，則依一般社會通念 ，應得以認定蔡德源有同意平溪鄉公所於系爭土地上施作道 路拓寬工程之默示意思表示云云，惟按當事人互相表示意思 一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。所謂默示之 意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知 其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社 會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示 （最高法院29年上字第762 號判例意旨可參）。是單純之沈 默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加 異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非 默許同意繼續使用。
㈣經查，被告並不否認蔡德源曾於76年12月7 日函呈平溪鄉公 所稱：竊民（指蔡德源）所有持分二分之一土地坐落於本鄉 石底大段嶺腳寮小段177、177-3、177-4 等地號內原同意無 條件提供做為道路拓暨鋪設柏油路並於本(76)年九月十一 日填具同意書存鈞所為據。惟迄未辦理棄置如故，實有損捐 獻人之美意，是以民（指蔡德源）同意持分部分請惠予作廢 。嗣平溪鄉公所於76年12月15日以七六北縣平建字第8084號 函覆蔡德源稱：主旨：‧‧‧與事實稍有出入，茲將本案執 行情形說明於后，並請先生（指蔡德源）一本熱衷地迮造福 鄉梓之誠，仍予同意本所使用該地舖柏油以利民眾通行。說 明：‧‧‧如仍同意提供使用，本所當責成承包商儘速施工 ，以符先生提供土地，造福鄉梓之美意。然蔡德源仍於78年 5月2日函呈平溪鄉公所稱：嗣後貴所如需用該地號內任何一 筆土地辦理公共設施時惠請先取得民（指蔡德源）同意書後
施工以維民權益。緣此，被告迄未能提出其於系爭177 地號 土地拓寬道路、鋪設柏油路面及設置排水溝前巳取得原共有 人蔡德源之同意，是難以蔡德源生前單純沈默未為制止，即 推認其默示同意，而認被告有使用之正當權源。 ㈤被告雖又辯稱系爭土地已依新北市建築管理規則第2條第1項 第1款及第2款規定，認定為現有巷道，已成立公用地役關係 ，所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行 之目的而為使用且於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義 務云云，惟按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之 道路與因時效而形成之既成道路不同。公用地役關係乃私有 土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有 間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 ；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事； 其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而 成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土 地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公 眾通行之目的而為使用，行政法院46年判字第39號判例及司 法院大法官釋字第400號解釋之解釋理由書可資參照。 ㈥經查，系爭土地地目為「建」，使用地類別為「丙種建築用 地」，使用區為「森林區」，雖位於平陽橋與嶺腳寮、望古 二嶺間，為嶺腳寮、望古二嶺居民前往平陽橋必經之路，然 嶺腳社區居民欲通往106 市道，除了通行系爭土地經平陽橋 前往外，尚有其與平陽橋平行之舊橋可通行與外聯繫，業經 本院於105年9月29日至現場勘驗，製有勘驗筆錄及現場照片 在卷可稽。雖該舊橋面寬僅能供人與機車通行，且因年久失 修，橋墩及橋面板下混凝土嚴重剝落多處鋼筋裸露而予以封 橋。然公用地役關係首須為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時而成立，系爭土地既非為該區居民對 外聯繫所必經之「唯一」道路，則與公用地役關係須具備供 公眾通行所必要之要件不合，此其一。此外，平陽橋雖係於 67年8月間建造完成，惟於94年2月整修欄干及橋頭，而系爭 柏油路面則係於103 年間所整鋪，均非年代久遠一般人無復 記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間，此 其二。再者，與平陽橋平行之舊橋，雖興建年代已不可考， 且因年久老舊失修而封橋，然於平陽橋67年8 月間興建完成 前，當地居民皆係經由該舊橋通往聯外道路，若考量舊橋對 當地居民可能造成通行上之危險或不便，被告應予修繕補強
或設法拓寬改建，而非強占他人土地，況因不特定之公眾通 行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所 有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難 謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。被告 既自陳系爭柏油路面係於103 年間所整鋪，則系爭土地原有 供公眾通行之道路有無拓寬必要已非無疑，被告徒以前揭情 詞，遽謂系爭土地已為供不特定之公眾通行所必要之既成道 路，已成立公用地役關係，誠屬可議。倘若被告認為於系爭 177 地號土地上拓寬道路鋪設柏油路面具有公益性及必要性 ，當應循土地徵收程序或取得土地所有權人之同意，始得為 之，然被告竟在未取得土地所有權人之同意下即逕行在系爭 177 地號土地上拓寬道路鋪設柏油路面及設置排水溝，確屬 無權占有，原告即土地所有權人自得依民法第767 條規定請 求排除侵害返還系爭土地。
㈦再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量 以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家 社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 （最高法院96年度台上字第1526號、92年度台上字第1446號 、89年台上字第855 號判決意旨參照）。故權利濫用者，須 兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取 得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利 者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行 使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查既成道路 供公眾通行使用而有公用地役關係之成立要件，必以該土地 作為道路使用之初，係自然和平形成或經合法之行政程序而 取得而言。被告為拓寬道路未經取得土地所有權人之同意或 經由徵收或價購程序即將系爭土地作為道路使用，並無任何 正當之權源，與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地 自然和平形成為既成道路有別，縱一般之公眾對系爭土地得 主張有公用地役關係，惟在被告取得該土地所有權之前或依 法徵收該土地前，尚屬無權占有。且原告請求被告應將土地 上之柏油、水溝等剷除回復原狀返還原告及其他共有人，於 公眾通行之目的，並無違背，難認原告有何權利濫用之情形 。
㈧綜上，系爭土地既無公用地役關係存在，且被告復未能舉證 證明有何占有權源，是原告主張被告為無權占有，即屬有據 。又被告係以占有之方法，侵害原告之所有權支配可能性，
因此原告請求被告回復原狀，即應將柏油路面剷除，將系爭 土地返還原告及全體共有人，即屬有據。從而，原告依民法 第767條第1項及第821條之規定，請求被告應將系爭177地號 土地上如附件新北市瑞芳地政事務所105年10月27 日瑞土測 字第868號土地複丈成果圖編號A（面積190 平方公尺）之地 上物拆除，將土地返還原告，為有理由。
五、本件事證己臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項 證據資料，經審酌後認與判決之結果無影響，爰不予以一一 論列，併此敘明。
六、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟 法第389條第1項第3 款規定，應依職權宣告假執行，爰依職 權宣告之。惟被告亦陳明願供擔保請准免為假執行之宣告， 亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第389條第1項第3款，判決如主文
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
基隆簡易庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 陳文婕