臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第664號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 駱遠謨
選任辯護人 林達傑律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第3812號），本院判決如下：
主 文
駱遠謨犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表「應沒收物」欄所示之物，沒收之。 犯罪事實
一、駱遠謨曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地 方法院判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以81年度上易 字第1411號判決上訴駁回確定（不構成累犯）；駱遠謨明知 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之槍械、彈藥，非經中央主管機關許 可，不得無故持有，詎其竟基於持有槍、彈之犯意，於民國 103 年11月中旬某日，在基隆市○○區○○路00號「OK便利 商店」門口前，自成年男子「連建和」（已於104 年1月4日 死亡）處，收受仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍所製造而換 裝土造金屬槍管，可擊發適用子彈、具有殺傷力之改造手槍 1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及9㎜制式 子彈26顆（起訴書「證據清單」及「所犯法條」欄，均誤載 為「非制式子彈」），作為連建和積欠其新臺幣（下同） 6 萬元債務之質押擔保用，而非法持有之。駱遠謨收受上開槍 、彈後，嗣將其中23顆制式子彈藏放於其基隆市○○區○○ 路00號2樓現居所內，另將彈匣內已裝填3顆制式子彈之上開 改造手槍，置放於1 只黑色手提袋內，將手提袋另行置放於 其平日駕駛營業之車牌480-LY號營業用小客車後車廂內。嗣 連建和於104年1月4 日死亡後，駱遠謨仍以為自己持有之意 ，而繼續非法持有前開槍彈。嗣因基隆市警察局第一分局員 警接獲檢舉情資，乃向本院聲請核發搜索票獲准後，於 105 年8 月18日晚間發動搜索，在駱遠謨前開居所衣櫥內及營業 小客車後車廂地毯內側，分別搜獲9㎜制式子彈23顆（採樣8 顆試射）及改造手槍1 支（含彈匣1個及彈匣內子彈3顆，子 彈採樣1顆試射）扣案，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第20 6條第1項、第208條第1項前段定有明文；次按司法警察等偵 查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先 行將槍、彈、毒品等證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定 機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受 承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之鑑定 報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬 傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。是本件內政部警政 署刑事警察局105年9月13日刑鑑字第0000000200號鑑定書（ 偵卷第45-47頁背面）所為之鑑定，自具有證據能力。二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。又非供述證據，並無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。是被告之自白 、本件扣案之改造手槍、制式子彈（檢察官起訴書犯罪事實 欄記載為「制式子彈」，證據清單及所犯法條部分，均誤載 為「非制式子彈」）等證物，及本院以下所引書、物證，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人 、公訴人復均未爭執證據能力，亦經本院於審判期日依法踐 行提示調查程序，自均具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理程 序均自白無誤，並有內政部警政署刑事警察局105年9月13日 刑鑑字第0000000200號鑑定書1 份、現場查獲照片、連建和 之個人基本資料查詢結果（本院卷）在卷可稽，復有改造手 槍、制式子彈扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符 ，堪以採認。本件被告犯行明確，自應依法論科。二、論罪科刑
(一)按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下， 僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已， 故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不 過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」 行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，此有最高 法院74年台上字第3400號判例意旨可參；惟「寄藏」與「持 有」之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有 管領為判別準據，此亦有最高法院97年臺上字第2334號判決
可資參照；「又所謂寄藏，係受他人之託而將他人所有物受 寄代藏者言，行為人將槍彈攜出以供討債之用，已逾越寄藏 範圍，而有供自己利用之意圖，而應構成槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項規定之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪、第12條第4 項規定之非法持有子彈罪等」，此有臺 灣高等法院98年度上訴字第3108號判決可參；查被告駱遠謨 持有扣案槍、彈，係因已死亡之連建和積欠其6 萬元債務， 乃將上開槍、彈交予被告，作為連建和欠款無法償還之「抵 押」（出質）。被告接受作為「抵押」「擔保」之槍、彈， 係忖及得將之變賣抵償（見被告105年8月19日偵訊筆錄供述 —偵卷第40-41頁） ；可知被告接受連建和質押之上開槍、 彈，乃係出於為自己持有之意，而非僅為連建和保管寄藏； 兼以連建和於104 年1月4日燒炭自殺身亡，此為被告所知悉 （見被告105年8月19日警詢筆錄—偵卷第6 頁），然被告於 連建和死亡而勢已無法返還欠款後，仍繼續持有該槍、彈， 甚且將手槍連同3 顆子彈放置於其駕駛營業之計程車上，欲 攜外射擊用罄（見本院105年11月21日準備程序筆錄第2頁） 。此均足證被告自連建和處收受槍彈時，已顯有將連建和交 付之槍彈作為抵償連建和積欠之款項，而為自己持有之意甚 明。
(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條 例第12條第4 項之非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈罪 ；按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者）， 縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種 類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82 年度台上字第5303號及97年度台上字第231 號判決意旨可資 參照）。被告同時持有26顆制式子彈，仍屬單純一罪；被告 係以一持有行為，同時持有改造手槍1 支及子彈26顆，屬想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有具有 殺傷力之改造手槍罪處斷。
(三)按未經許可持有槍砲、子彈等，其持有之繼續，為「行為之 繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成 立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年 第8 次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照 ）。是被告自103年11月中旬某日起至105年8 月18日警方搜 索查獲時止，所持有槍、彈之行為，均屬行為之繼續。是被 告所為非法持有手槍及子彈罪，為繼續犯，應論以單一之行
為。
(四)至被告辯護人為被告辯護稱，本件被告於員警搜索過程中， 主動配合員警起出槍彈，且被告犯後均坦承犯行，並未否認 持有槍彈之行為，又被告供述槍彈來源之連建和，雖已死亡 ，然被告並未作「幽靈抗辯」，而將罪責推諉予無法查證之 人；本件被告持有槍彈，係因連建和積欠被告6 萬元債務， 乃以此作為擔保，被告並未持以犯罪，復無扣案槍彈曾用作 犯罪之證據。再者，被告上有年逾八旬老母、下有6 歲稚齡 幼女均需倚賴被告扶養，被告係一時失慮誤罹重典，衡情不 無可憫之處，請依刑法第59條規定減輕被告刑責，俾予被告 自新機會等語（105年11月10日刑事準備程序狀、105年11月 29日刑事辯護意旨狀）。然按：
⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」；其修正 理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止 酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定之原則」；足見立法者透過修法以規制 法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法 節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條 寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條 所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪 之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法 定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年 上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、 51年台上字第899 號、69年台上字第4584號判例意旨參照） 。
⒉具有殺傷力之槍、彈對社會風氣及社會治安危害重大，為政 府嚴加查緝之違禁物品，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危 害社會治安，而本案被告持有槍彈近2 年，為時不算短暫， 且持有之子彈係「制式子彈」，數量多達26顆，火力強大， 又被告持有槍彈之原因，係因連建和持以作為相當於「抵債 」用之「擔保」，復於連建和自殺身亡後，仍繼續持有1 年 多時間，是被告持有槍彈之原因，係因於接受連建和作為欠 債質押擔保，而出於自由意思、為自己利益而持有，非受到 連建和威逼脅迫，或有其他因生活壓力、家庭因素等不得已
之情由。是被告持有改造手槍、子彈行為，並無有何足以令 社會一般大眾產生「情堪憫恕」而令人同情之處。被告為具 有一般知識之成年人，且多年以前，亦已有違反槍砲彈藥刀 械管制條例前科，本次復無故持有殺傷力極大之槍枝、子彈 ，對他人生命、身體、財產及社會治安可能造成之危害甚大 ，應甚為清楚。是依被告持有時間、持有原因及本案犯罪情 節，難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同 情之處，本件被告持有槍彈之犯行，並無「情堪憫恕」情形 可言，至為灼然。至被告家庭狀況、本案犯後態度等，均僅 得作為量刑輕重之參考，並不能作為被告所犯持有槍彈罪有 「不得已」而足令人同情之事由。是被告辯護人主張依被告 家庭狀況及犯罪原因，本件被告犯行有情堪憫恕之處，並無 理由。
(五)爰以行為人責任為基礎，審酌槍彈為我國立法嚴禁之物，被 告值此槍彈氾濫之際，任意持有具殺傷力之改造手槍及子彈 ，對社會治安且對廣大大眾之人身安全造成相當程度之隱憂 ，所為顯不足取；惟衡量被告持有期間，未曾持以犯案，對 治安尚未造成實質損害，及被告犯後始終坦承犯行，態度尚 稱良好，另衡其智識（高職畢業）、經濟（小康）、有正當 職業（計程車司機）、家庭（有高齡母親及年幼女兒待扶養 ），暨其持有之動機、持有期間、持有之手段、目的等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易 服勞役之折算標準，以示懲儆。
(六)沒收
⒈查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6 月22 日修正公布，105 年7月1日生效施行；而持有槍砲、子彈行 為，屬繼續犯，犯罪行為之完結，須繼續至持有行為終了時 為止，已於前詳述。是本件被告持有槍彈之行為，迄至 105 年8月18日被警查獲時止，已為105年7月1日刑法沒收規定生 效施行後，自無比較適用問題。
⒉扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000） ，經鑑驗結果，認係仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍所製造 、而換裝土造金屬槍管、可擊發適用子彈、具有殺傷力之改 造手槍；扣案子彈26顆，認均係9㎜之制式子彈，經採樣9顆 試射結果，均可擊發、具有殺傷力，是改造手槍1 支及制式 子彈17顆，均係違禁物，自均應依刑法第38條第1 項（起訴 書援引之刑法第38條第1項「第1款」規定，係修正前之條次 ，是起訴書法條引用有誤，併予敘明）規定，宣告沒收之。 至已試射之子彈9 顆，業經射擊完畢，已不具子彈完整結構 及效能，並失違禁物之性質，且無刑法上之重要性，爰不予
宣告沒收。起訴書誤認該9 顆子彈仍屬違禁物，而聲請併予 宣告沒收，亦有誤認，同予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官何治蕙偵查起訴，經檢察官林秋田到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 王心怡
附錄論罪法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表
┌─────────────┬──────────────┐
│應 沒 收 物│備 註│
├─────────────┼──────────────┤
│改造手槍壹支（含彈匣壹個，│一、本院105 年度保字第1394號│
│槍枝管制編號：一一０二一三│ 贓證物品保管單（臺灣基隆│
│八二０二號） │ 地方法院檢察署105 年度證│
│ │ 字第1917號扣押物品清單）│
│ │ 。 │
│ │二、認係仿BERETTA廠 92FS型半│
│ │ 自動手槍所製造而換裝土造│
│ │ 金屬槍管，可擊發適用子彈│
│ │ 、具有殺傷力之改造手槍（│
│ │ 105年9月13日刑鑑字第1050│
│ │ 000000號內政部警政署刑事│
│ │ 警察局鑑定書）。 │
├─────────────┼──────────────┤
│口徑９㎜制式子彈共拾柒顆 │一、本院105 年度保字第1395號│
│ │ 贓證物品保管單（臺灣基隆│
│ │ 地方法院檢察署105 年度彈│
│ │ 證字第15號扣押物品清單）│
│ │ 。 │
│ │二、認係口徑 9㎜之制式子彈，│
│ │ 均可擊發，具殺傷力 （105│
│ │ 年9月13日刑鑑字第0000000│
│ │ 200 號內政部警政署刑事警│
│ │ 察局鑑定書）。 │
│ │三、共搜獲26顆子彈，其中3 顆│
│ │ 置於上開改造手槍彈匣內，│
│ │ 於480-LY號營業小客車起獲│
│ │ ，採樣1 顆試射；23顆於被│
│ │ 告居所衣櫥內查獲，採樣 8│
│ │ 顆試射。 │
└─────────────┴──────────────┘