臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第749號
105年度易字第878號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文進
選任辯護人 吳伯昆律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第5326號、第5327號，105年度偵字第19號）及追加
起訴（105年度蒞追字第1號），本院判決如下：
主 文
黃文進犯如附表「判處之罪刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所犯不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃文進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公 告列為不准登記藥品及禁止使用，屬於藥事法所定之禁藥， 不得非法販賣、轉讓或施用，竟仍以其所有之0000000000號 行動電話門號作為聯絡工具（附表編號６犯行未使用行動電 話），分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 為如附表編號１至３、６、７所示之5 次販賣甲基安非他命 犯行（各次販賣之時間、地點、代價、數量及交易情形，均 詳如附表編號１至３、６、７「行為」欄所示）。 ㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為如附表編號４、 ５所示之2 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行（各次轉讓之時間 、地點、數量及情形，均詳如附表編號４、５「行為」欄所 示）。
㈢黃文進於104 年11月25日，有意向黃宗杰購買甲基他命伺機 販賣牟利及供己施用，適周志江亦託請黃文進代為購買甲基 安非他命，黃文進、周志江遂合資新臺幣（下同）6000元， 黃文進即同時基於意圖營利而販入、為自己單純持有及為他 人持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日14時10分、 14時40分許，持用0000000000號行動電話門號，與黃宗杰持 用之0000000000號號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，隨後 ，周志江在黃文進位於基隆市○○區○○街00○0號4樓之住 處等候，黃文進則駕駛周志江所有之車號0000-00 號自用小 客車，於同日15時許，前往基隆市暖暖區運動公園，與黃宗 杰碰面，並向黃宗杰（由檢察官另案偵辦）以6000元之價格 ，販入1包半兩（約18.75公克）之甲基安非他命；黃文進購
得後，旋即駕車返家，並於同日15時10分許，在其上址住處 ，從中分出實重8 公克之甲基安非他命交付周志江，另將其 餘之甲基安非他命分成5包（驗餘淨重共7.6407公克）、1包 ，其中5包係欲伺機以每包1000元之價格轉售牟利，1包係欲 留供己用；其後，黃文進即另基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於同日16時許，在其上址住處，從上開留供己 用之甲基安非他命中取出部分置放在玻璃球內，再以火加熱 燒烤吸食其煙霧，而施用甲基安非他命1 次。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對包括黃文進上 開行動電話門號在內之門號實施通訊監察，並於104 年11月 25日（起訴書誤繕為105 年11月25日）18時25分許，持臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○區○ ○街00○0 號樓梯間，拘提黃文進，並徵得其同意，至其上 址住處執行搜索，在其房間床頭櫃扣得其上開欲轉售牟利惟 尚未及販出之甲基安非他命5 包（驗餘淨重共7.6407公克） 、電子磅秤1 台，在其房間右後方櫃子上扣得其上開施用後 剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0107公克），另扣得 行動電話1支（序號為000000000000000，內含其所有之門號 0000000000號ＳＩＭ卡1枚）、吸食器2組，並徵得其同意採 尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲 上情，黃文進就上開5 包甲基安非他命乃販賣未遂。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
一、程序事項
㈠按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相 牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯 數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一 處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證 據、偽證、贓物各罪者。又追加起訴之目的既係為求訴訟經 濟，則其究否相牽連之案件，當應從起訴形式而為觀察。查 公訴人於本院原所受理105年度訴字第749號被告黃文進涉嫌 違反毒品危害防制條例等案件第一審言詞辯論終結前，又以 105年度蒞追字第1號追加起訴書，追加被告涉嫌施用第二級 毒品罪嫌，經本院以105年度易字第878號案件受理，自該等 追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第1款所指 之「一人犯數罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審 言詞辯論終結前」規定相符。從而，本件之追加起訴程序應 屬合法，合先敘明。
㈡查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，於94年4 月19日執行完畢釋放，並由國防部北部 地方軍事法院檢察署軍事檢察官以94年度偵字第82號為不起 訴處分確定；又因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內 ，再犯施用第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第1417 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，是被告於94年4 月19日觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，且經起訴判處罪 刑，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次施用 毒品犯行係於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年後所為，仍不 合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」， 且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，施用毒 品部分自應由檢察官依法追訴。
㈢證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據 能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作 為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證 據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護 人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程及審理 時坦承不諱，且分別有如下之證據資以補強，足認被告之自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認 定，應依法論科。
㈠犯罪事實一、㈠
⒈證人李佩君於警詢及偵訊之證述（105 年度偵字第19號卷第 16至17頁，104 年度偵字第5326號卷第77頁）。 ⒉證人陳吉鋒於警詢及偵訊之證述（104 年度偵字第5326號卷 第39頁正反面，104 年度偵字第5327號卷第52頁）。 ⒊如附表編號１至３、７「相關之通訊監察譯文或LINE對話紀 錄」欄所示之通訊監察譯文、通訊監察書、LINE對話紀錄。
⒋車輛詳細資料報表（104 年度偵字第5327號第17頁）。 ⒌門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚扣案。 ⒍按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝 之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告 於本院準備程序供承：我販賣甲基安非他命是想要從中賺取 量差，這樣我可以跟上游一次買進比較多，從中賺取自己施 用的量等語（本院訴字卷第30頁正面），足認被告係基於獲 取利潤即從中賺取量差之營利意思販賣甲基安非他命，其主 觀上顯具有營利之意圖甚明。
㈡犯罪事實一、㈡
⒈證人陳漢丞於警詢及偵訊之證述（104 年度偵字第5327號卷 第30頁反面至第32頁正面、第56至57頁）。 ⒉如附表編號４、５「相關之通訊監察譯文或LINE對話紀錄」 欄所示之通訊監察譯文、通訊監察書。
⒊門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚扣案。 ㈢犯罪事實一、㈢之販賣未遂部分
⒈交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月21日航藥鑑字第 10412908號毒品鑑定書（104 年度偵字第5326號卷第58頁） 。
⒉行動電話1支（序號為000000000000000，內含門號00000000 00號ＳＩＭ卡1 枚）、電子磅秤1台、甲基安非他命5包（驗 餘淨重共7.6407公克）扣案。
⒊查被告以6000元購入半兩（約18.75 公克）甲基安非他命， 平均1公克甲基安非他命之成本價格為320元，而被告大抵係 以1 公克甲基安非他命1000元之價格轉賣他人，業據被告供 述在卷（本院訴字卷第72頁反面），足認被告於向黃宗杰購 入甲基安非他命時，就其欲轉售之部分，確具有營利意圖甚 明。
㈣犯罪事實一、㈢之施用部分
⒈基隆市警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表（ 檢體編號：000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司於104 年12月10日出具之濫用藥物檢驗報告（本院訴字卷第38頁， 104 年度偵字第5326號卷第55頁）。
⒉交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月21日航藥鑑字第
10412908號毒品鑑定書（104 年度偵字第5326號卷第58頁） 。
⒊吸食器2組、電子磅秤1台、甲基安非他命1 包（驗餘淨重共 0.0107公克）扣案。
三、論罪科刑
㈠犯罪事實一、㈠、㈡部分
⒈按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，包括安非他命（ Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine ）、甲基 安非他命（Methamphetamine ）與其衍生物之鹽類及製劑， 前經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公 告列入藥物藥商管理法第16條第1 款之禁藥管理；嗣藥物藥 商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正公布為藥 事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1 款之規定仍列為藥 事法第22條第1項第1款迄今；毒品危害防制條例於87年5 月 20日修正公布後，雖亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但 前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除係毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品外，仍屬 藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥甚明。又明知為禁藥而 販賣或轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除分別成 立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪或同條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而 同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本 刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金」，同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬 元以下罰金」；而93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有 期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修 正公布施行，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併 科新台幣五千萬元以下罰金」）。故就販賣甲基安非他命而 言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定 本刑顯較藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪法定本刑為重， 依前所述，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪處斷；另就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之 甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8 條 第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第
83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則顯較毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重依重法優於輕 法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處 斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2210號、105年 度台上字第2345號、105年度台上字第2709號判決參照）。 ⒉查被告2 次轉讓甲基安非他命予陳漢丞之數量，均僅足供一 次施用，並無證據顯示已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定於98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重10公克，且陳漢丞 業已成年，有其年籍資料在卷可查，是本案並無加重被告刑 度之事由，則依上開說明，本件被告販賣甲基安非他命部分 應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，轉讓 甲基安非他命部分則應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷。
⒊按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業 於104 年12月2日經修正公布，並於同年月4日施行。修正前 藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 」，修正後藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元 以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正後之條文提高 罰金刑之額度，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第 83條第1 項之規定。
⒋是核被告就犯罪事實一、㈠（即附表編號１至３、６、７） 共5 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡（即附表編號４、５）共2 次所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 又被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告持 有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台 上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。
㈡犯罪事實一、㈢部分
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手（最高法院101年11月6日101 年 度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。查被告為伺機販賣牟利 及供己施用，並受託代購，而同時基於意圖營利而販入、為 自己單純持有及為他人持有（本件並無證據足證周志江購買 甲基安非他命之目的，亦無證據證明周志江取得後已有施用 或其他行為，依罪疑唯輕原則，自僅得認定被告單純為周志 江持有）甲基安非他命之犯意，於同一時、地，一次向黃宗 杰購入並取得半兩甲基安非他命，取得後並將甲基安非他命 分成欲伺機販售、欲留供己用及轉交委購者等3 部分，就其 欲伺機販售部分，其意圖營利而販入，已屬上述類型⑴販賣 罪之著手，就其欲留供己用之持有部分，其嗣後業已另行起 意施用。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（欲伺機販賣之5 包甲基安非他命）、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪（受託代購部分），及同條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪（欲留供己用並進而施用部分）。
⒉被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂及持有第二級毒 品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。
⒊被告為警在其房間右後方櫃子上扣得之甲基安非他命1 包（ 驗餘淨重0.0107公克），係其購入後留供己用並進而施用之 剩餘部分，其於施用前後持有該包留供己用之甲基安非他命 之低度行為，應為其該次施用甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈢被告上開5次販賣第二級毒品既遂犯行、2次轉讓禁藥犯行、 1次販賣第二級毒品未遂犯行，及1次施用第二級毒品犯行， 均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告前因施用第二級毒品案件，經本院分別以103 年度 基簡字第792號判決判處有期徒刑2 月確定；103年度基簡 字第977號判決判處有期徒刑3 月確定；前開2案嗣經本 院以103年度聲字第1007號裁定合併定應執行有期徒刑4月確 定，於104年2月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可查，則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第 1 項之規定論以累犯，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為 「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項之規定不得加重， 故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑 」及「併科罰金」部分，以及轉讓禁藥罪、施用第二級毒品 罪，均加重其刑。
㈤被告意圖營利而販入甲基安非他命，雖已著手於販賣第二級 毒品行為之實行，然尚未及賣出，為未遂犯，爰就其該部分 犯行，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之， 且依法先加後減（惟法定刑無期徒刑部分僅予減輕，下同） 。
㈥被告於偵查及審判中，對於5次販賣第二級毒品既遂、1次販 賣第二級毒品未遂犯行，均自白犯罪，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並與前開累犯加重規定 ，先加後減之，販賣第二級毒品未遂犯行，且係遞減之。另 被告於偵查及審判中，對於2 次轉讓禁藥犯行，雖亦均自白 犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割 裂適用，被告轉讓甲基安非他命部分既依法規競合原理適用 藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕 其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號、第13 67號、第4426號、100年度台上字第494號、102 年度台上字 第2405號、第3104號判決，最高法院104年6月30日104 年度 第11次刑事庭會議決議參照），附此指明。
㈦又關於犯罪事實一、㈢之販賣未遂部分，被告於104 年11月 25日為警查獲後製作警詢筆錄時，即供述其為警查扣之甲基 安非他命來源為「杰哥」，並以相片指認「杰哥」為黃宗杰 ，嗣黃宗杰並於同日遭警拘提並移送等情，有被告104 年11 月25日調查筆錄、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、基 隆市警察局104 年11月25日基警刑大三字第1040073477號移 送書存卷可查（104 年度偵字第5326號卷第4至8頁）：又本 案雖經警實施通訊監察，於104 年11月25日現譯發現被告與 黃宗杰相約碰面，警方即配合現譯實施現場跟監，然因通訊 監察僅顯示被告與黃宗杰相約碰面，並無提到毒品或交易之 相關暗語，而跟監時又因距離遙遠無法看清動態，致未能掌 握被告與黃宗杰係在進行毒品交易，故警方未敢貿然行動現 場逮人，而係持事先向檢察官聲請核發之拘票拘提被告，待 被告供出扣案甲基安非他命係向黃宗杰購入後，警方始據此 聲請檢察官核發拘票拘提黃宗杰，並查獲黃宗杰販賣甲基安
非他命予被告，進而移送黃宗杰販賣第二級毒品等情，業據 證人即承辦警員陳龍川於本院審理時證述明確（本院訴字卷 第66頁正面至第68頁反面），且有通訊監察譯文附卷（104 年度偵字第5326號卷第9 頁）顯示被告與黃宗杰該日在電話 中僅單純相約碰面，並未提及任何有關毒品或交易之暗語。 綜此，足認黃宗杰上開販賣甲基安非他命行為係因被告之供 述而查獲，爰就被告之販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，且除先加後減外 ，並依刑法第71條第2項之規定，先依刑法第25條第2項、毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減其刑，再依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定遞減之。
㈧復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命既遂之次數僅有5 次，對象僅有2 人，且每次販賣毒品之數量均尚微，獲利不 多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於 社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口 或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是 縱經前述偵審自白減輕其刑後之最低刑度3年6月，均仍嫌過 重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應 足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有 堪可憫恕之情狀，爰就被告如附表編號１至３、６、７所示 之5 次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予 減輕其刑（被告所犯5 次販賣第二級毒品犯行，同時有刑之 加重及2種以上之減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後 減，並依刑法第70條規定遞減輕其刑）。至被告如附表編號 ８所示之販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2 項及 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，已無情 輕法重之感，而無再依刑法第59條予以減輕其刑之必要，附 此敘明。
㈨爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟 無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣或轉讓或意圖營 利而販入甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣， 影響社會治安，所為實非可取；又其前有多次施用毒品前科 ，且曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身 健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第二級
毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相 當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承全部犯行， 態度尚可，非無悔意，且其販賣或轉讓甲基安非他命之數量 均尚低微，各次販賣毒品之獲利均不高，意圖營利而販入之 甲基安非他命亦尚非鉅，而施用毒品則係戕害其個人身心健 康，反社會性之程度較低，兼衡其教育程度高中肄業、家境 勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用 第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，且就所犯不得 易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑（所犯得易科罰金之 有期徒刑部分，僅有一罪，無庸定刑），以資儆懲。 ㈩沒收
⒈法律適用之說明
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，且依刑法施行法第10條之3第1 項規定，已自105 年7月1日施行。而同日修正公布、同日施行之刑法第2條第2 項規定：「沒收適用裁判時之法律」，是本件關於沒收自應 適用現行即修正後之相關沒收規定。則：
①供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 ；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，新修正即現行刑法第38條第2項、第3項、第 4 項分別定有明文。
②犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，新修正即現行刑法第38條之1 第1項、第3項亦分 別明定。且依其立法理由，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。 ⑵次按105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有 明文。而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例 第18條、第19條亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1 日施行。從而，就毒品危害防制條例新修正之沒收規定， 即不屬105 年7月1日前施行之其他法律，而屬新修正即現行 刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，應優先適用。 則：
①就查獲之第一、二級毒品，該條例第18條第1 項前段將「不 問屬於犯人與否」之用語，修正為「不問屬於犯罪行為人與 否」，將條文用語修正與刑法沒收規定一致，惟該條文既已
修正，就查獲之第一、二級毒品，即應適用該條項規定沒收 銷燬。
②就供犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為：「不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改為絕對義務沒收， 是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，一律諭知沒收。且依其修正理由，認為「刑 法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除 原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑 法沒收章之規定」，從而，就供該等犯罪所用之物全部或一 部不能沒收時，即應適用新修正即現行刑法第38條第4 項之 規定追徵其價額。
③因犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2項之罪所得之財物沒收之規定，該條例第19條第1項已 將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與 刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，是以， 就該等犯罪所得之沒收，即應回歸適用新修正即現行刑法第 38條之1之規定。
⒉查：
⑴被告如附表編號１至３、７、８所示各次販賣第二級毒品甲 基安非他命既遂或未遂犯行，如附表編號４、５所示各次轉 讓禁藥甲基安非他命犯行，均係使用扣案被告所有之000000 0000門號ＳＩＭ卡聯絡，惟除附表編號８所示之販賣未遂犯 行，係因被告原本使用之行動電話損壞，故另向其胞妹借用 行動電話，並於104 年11月25日遭查扣外，其餘各次犯行， 被告均係使用其自己所有然未遭查扣之行動電話等情，業據 被告供明在卷（本院訴字卷第29頁正面、第71頁反面至第72 頁正面），並有如附表編號１至５、７、８「相關之通訊監 察譯文或LINE對話紀錄」欄所示之通訊監察譯文、LINE對話 紀錄在卷可稽，且有警員出具之偵查報告及提出之通聯調閱 查詢單附卷為憑（本院訴字卷第58頁正反面、第61頁正面至 第62頁反面）。因此：（以下以行動電話Ａ稱呼扣案之行動 電話，以行動電話Ｂ稱呼未扣案之行動電話）
①扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡，應依新修正即現行毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告如附表編號１至 ３、７、８所示各次販賣第二級毒品既遂或未遂罪之主文項 下均宣告沒收；另依新修正即現行刑法第38條第2 項前段之 規定，在被告如附表編號４、５所示各次轉讓禁藥罪之主文 項下均宣告沒收（因本於法律不得割裂適用之原則，被告該
等犯行既論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法 並無沒收之特別規定，即應回歸適用刑法）。
②扣案之行動電話Ａ1 支，應依新修正即現行毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告 如附表編號８所示之販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告 沒收。
③未扣案之行動電話Ｂ1 支，並無證據證明業已滅失，應依新 修正即現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告 如附表編號１至３、７所示各次販賣第二級毒品罪之主文項 下均宣告沒收，併依新修正即現行刑法第38條第4 項之規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；另依新修正即現行刑法第38條第2 項前段之規定，在被 告如附表編號４、５所示各次轉讓禁藥罪之主文項下均宣告 沒收，且依同條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物 」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從 為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字 第2331號判決參照）。查被告如附表編號１至３、６、７所 示之各次販賣甲基安非他命所得，雖未據扣案，然依前開說 明，除尚未收取之部分（即附表編號１全部價金，及附表編 號２中之800元）外，均應依新修正即現行刑法第38條之1第 1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶被告於104 年11月25日為警查扣之白色結晶各5包、1包（驗 餘淨重分別為7.6407公克、0.0107公克），均分別檢出甲基 安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年12 月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（104 年 度偵字第5326號卷第58頁），均為毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款所列之第二級毒品，而屬於違禁物無疑，與盛裝 前開甲基安非他命之包裝袋5只、1只，應整體視為查獲之毒 品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝 袋均應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，分別在被告販賣第二級毒品未遂罪（5 包部分）、 施用第二級毒品罪（1 包部分）之主文項下宣告沒收銷燬（ 蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均 會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品， 一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第 3739號、第7354號判決參照）。
⑷扣案之電子磅秤1 個，係被告所有供附表編號８販賣第二級
毒品未遂及施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在 卷（104 年度偵字第5326號卷第13頁正面，本院訴字卷第28 頁反面），爰依新修正即現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告販賣第二級毒品未遂罪之主文項下，另依 新修正即現行刑法第38條第2 項前段之規定，在被告施用第 二級毒品罪之主文項下，均宣告沒收。
⑸扣案之吸食器2 組，係被告所有供其施用甲基安非他命所用 之物，業據被告供明在卷（本院訴字卷第28頁反面至第29頁 正面），爰依新修正即現行刑法第38條第2 項前段之規定， 在其施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。
⒊至扣案黑色零錢包1 個，並無證據顯示與被告本件犯行有何 直接關連，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2 項、第18條第1項前段（修正後即現行）、第19條第1項（修正後即現行），104年12月2日修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第2項（修正後即現行）、第11條、第47條第1 項、第25條第2項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項（修正後即現行）、第38條之1第1項前段、第3 項（修正後即現行）、第40條之2第1項（修正後即現行