塗銷預為抵押權
臺灣嘉義地方法院(民事),重訴字,105年度,2號
CYDV,105,重訴,2,20161222,2

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　105年度重訴字第2號
原　　　告　國葆營造工程有限公司
法定代理人　洪清德
訴訟代理人　蔡東泉律師
被　　　告　鈺盛開發有限公司
法定代理人　魏誓鋒
訴訟代理人　何永福律師
複　代理人　陳奕璇律師
上列當事人間請求塗銷預為抵押權事件，本院於民國105年12月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣18,950,000元，及自民國105年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴（即先位之訴）駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣6,316,667元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣18,950,000元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、先位之訴部分
壹、原告主張：
一、訴外人璽悅建設有限公司（下稱璽悅公司）於坐落高雄市○ ○區○○0○段0○000○000○000○000○地號土地上興建5 層樓樓房透天厝共4棟，建號分別為101年度高市工建築字第 3295、3296、3297，前開工程則由訴外人大金榜實業有限公 司（下稱大金榜公司）負責實際施作，但於高雄市政府工務 局施工管理登錄表等文書所記載之承造人，則均登記為仁擇 營造工程有限公司（下稱仁擇公司）。璽悅公司於民國102 年9月6日變更為起造人，且前開建物均已施工完成（原證1 ，土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、高 雄市政府楠梓地政規費徵收聯單、有限公司變更登記表、工 程合約書、高雄市政府工務局建造執照與建照第01次變更設 計、建造執照樓層附表、建造執照備註附表、建照申請名義 變更起造人附表、第01次變更設計樓層附表、建照申請名義 變更起造人附表、施工管理登錄表、勘驗紀錄表、建照執照 等，本院卷一第21至117頁）。前開工程之總工程款預計為 新臺幣（下同）3,500萬元，完工後實際請款金額則為2,800 萬元。因璽悅公司向被告借款905萬元以支付前開部分工程 款並匯至原告帳戶（原證2，高雄銀行存摺類存款存摺節影 本，本院卷一第119至121頁），璽悅公司尚積欠系爭工程款



1,895萬元未清償。
二、大金榜公司嗣於104年3月18日將前開工程款債權1,895萬元 讓與原告（原證3，債權讓與契約書，本院卷一第123頁）。 璽悅公司則同意依民法第513條之規定，以前開4棟建物設定 擔保債權總金額2,800萬元之預為抵押權予原告（見原證1即 本院卷一第21至23頁）。被告所委任之承辦代書陳家成於10 4年3月20日通知原告交付證件及簽名，原告以為僅係辦理前 開預為抵押權之設定登記，然事後申請系爭建物謄本時，始 發現本屬於原告之預為抵押權，已讓與登記予被告（原證4 ，建物登記第二類謄本，本院卷一第125至129頁；原證5， 土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、 有限公司設立登記表、雄市政府楠梓地政規費徵收聯單，本 院卷一第131至143頁）。被告透過代書隱瞞前開事實，致原 告陷於錯誤，原告自得依民法第92條第1項規定撤銷該意思 表示。且原告自得依民法第179條所規定之不當得利返還請 求權與民法第184條第1項前段所規定之侵權行為損害賠償請 求權，請求判決如先位聲明，並請擇一為有利原告之判決。三、對被告抗辯之陳述：如備位之訴之攻擊防禦方法。四、並聲明：（一）被告於104年3月30日就坐落高雄市○○區○ ○0○段000○000○000○號房屋所為債權額2,800萬元之預 為抵押權設定行為應予撤銷。（二）被告應將上開房屋於10 4年3月30日經高雄市楠梓地政事務所以楠地字第4054號辦理 抵押權讓與登記，權利人：鈺盛開發有限公司之登記予以撤 銷。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、當初是由璽悅公司人員與原告公司之鄭先生來向被告借錢， 原告向被告借2,800萬元，並預為設定系爭抵押權，以擔保 前開2,800萬元借款，設定時，被告已撥款1,700萬元給璽悅 公司與原告公司之鄭先生，匯款亦係依鄭先生指示匯款。餘 款，被告慢慢撥款，後來又依工程進度陸續撥款900多萬元 給原告。嗣因系爭建物坐落之土地遭查封，故工程延宕至今 。
二、兩造除約定被告給付原告2,800萬元，原告同意將系爭預為 抵押權及債權讓與被告外；且當時兩造另約定原告應將系爭 建物興建完工，被告始給付前開2,800萬元，而被告不僅給 付原告905萬元而已，另有給付1,400萬元，當時是依原告指 示匯款900萬元至第三人帳戶，另開具面額500萬元之支票交 付予該第三人，當時是原告公司所屬人員鄭先生與該第三人 前來收取前開合計1,400萬元。而系爭建物到目前為止尚未 興建完成等語，資為抗辯。




三、並聲明：（一）原告之訴駁回。
乙、備位之訴部分
壹、原告主張：
一、若認原告前開先位請求為無理由，則依土地建築改良物抵押 權移轉變更契約書（本院卷一第135至137頁）所載，原告將 債權總金額2,800萬元連同預為抵押權一併讓與被告，然被 告僅給付905萬元，尚有1,895萬元迄未給付。原告亦得基於 系爭債權讓與契約，請求被告給付1,895萬元及其法定遲延 利息。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）璽悅公司人員林柏傑及其所委託之代書陳文雄向原告及訴 外人鄭棨云表示，以原告名義設定系爭債權額2,800萬元 之預為抵押權後，原告再將前開債權與抵押權移轉登記至 被告名下，被告則會將2,800萬元匯至原告公司帳戶，原 告並無損失，原告與鄭棨云遂同意被告要求，將系爭2,80 0萬元之債權與預為抵押權移轉登記至被告名下，並提供 原告公司帳號予被告，詎被告僅匯905萬元至原告公司帳 戶，尚有1,895萬元未給付。
（二）被告雖抗辯其已撥款1,700萬元給璽悅公司與原告公司之 鄭先生，匯款亦係依鄭先生指示匯款云云。然鄭棨云豈可 能要求將自己公司之工程款匯至璽悅公司帳戶，而讓原告 公司之工程款落空，被告前開抗辯不合常理。況縱認被告 確有匯1,700萬元給璽悅公司之事實，但基於債之相對性 ，其效力自不及於原告，自不生清償之效力。
（三）被告之法定代理人亦自認「原告確有將其對璽悅公司之2, 800萬元工程款債權及抵押權讓與給被告」之事實，故兩 造既訂有債權讓與契約，原告自得基於債權讓與契約請求 給付系爭1,895萬元。否認被告有給付原告2,800萬元之事 實，原告僅收到905萬元；但對被告所抗辯兩造有約定被 告給付原告2,800萬元，原告同意將系爭預為抵押權及債 權讓與被告之事實則不爭執。
三、並聲明：（一）被告應給付原告1,895萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日即105年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供擔保 宣告假執行。
貳、被告則以：
一、其未欠原告錢，並無給付原告系爭1,895萬元之義務。二、其未曾見過系爭債權讓與契約書（本院卷第123頁），故不 清楚。被告有給付原告2,800萬元，故原告始同意將系爭預 為抵押權及債權讓與被告。除前開約定外，當時兩造另約定



原告應將系爭建物興建完工，被告始給付2,800萬元。且系 爭建物到目前為止，尚未興建完成。
三、被告已給付原告2,800萬元，其給付明細除原告已自認之905 萬元外；被告另於104年2月13日依璽悅公司實際負責人林柏 傑指示，交付1,120萬元與系爭土地之第二順位抵押權人黃 高育以塗銷該部分抵押權；被告另交付現金280萬元與林柏 傑。交付黃高育之前開金錢，除交付面額為500萬元之台新 國際商業銀行嘉義分行支票與黃高育外，另自彰化銀行東嘉 義分行匯款6,120,080元（其中80元為手續費）予黃高育等 語，資為抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。
丙、得心證之理由
（甲）先位之訴部分
壹、按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思 表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思 表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸 表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其 意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅 迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年度上字第2012號判 例、95年度台上字第2948號裁判要旨均同此見解）。次按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益； 雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條固有規定。然倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利 益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高 法院101年度台上字第1411號判決要旨同此見解）。而主張 不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立 ，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益 ，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法 律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得 利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的 （最高法院103年度台上字第2198號、99年度台上字第2019 號、99年度台上字第1009號判決要旨均同此見解）。第按因 故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護 他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其 行為無過失者，不在此限，民法第184條固有規定。然就侵 權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權 利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責 事由者，有所不同（最高法院70年度台上字第2550號判決要 旨同此見解）。




貳、查：
一、璽悅公司於坐落高雄市○○區○○0○段0○000○000○000 ○000○地號土地上興建5層樓樓房透天厝共4棟，建號分別 為101年度高市工建築字第3295、3296、3297，前開工程則 由大金榜公司負責實際施作，但於高雄市政府工務局施工管 理登錄表等文書所記載之承造人，則均登記為仁擇公司。前 開工程之總工程款預計為3,500萬元，完工後實際請款金額 則為2,800萬元；璽悅公司向被告借款905萬元以支付前開部 分工程款並匯至原告帳戶，璽悅公司尚積欠系爭工程款1,89 5萬元未清償。與大金榜公司嗣於104年3月18日將前開工程 款債權1,895萬元讓與原告；璽悅公司則同意依民法第513條 之規定，以前開4棟建物設定擔保債權總金額2,800萬元之預 為抵押權登記予原告。及依建物登記第二類謄本、土地登記 申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書記載，原告 於104年3月30日將前開預為抵押權登記讓與被告等事實，為 兩造所不爭（見本院卷一第300至301頁），復有土地登記申 請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、高雄市政府楠梓 地政規費徵收聯單、有限公司變更登記表、工程合約書、高 雄市政府工務局建造執照與建照第01次變更設計、建造執照 樓層附表、建造執照備註附表、建照申請名義變更起造人附 表、第01次變更設計樓層附表、建照申請名義變更起造人附 表、施工管理登錄表、勘驗紀錄表、建照執照、高雄銀行存 摺類存款存摺節影本、債權讓與契約書、建物登記第二類謄 本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約 書、有限公司設立登記表、雄市政府楠梓地政規費徵收聯單 等在卷可證，自均堪信為真實。
二、證人鄭棨云結證稱其事先知道系爭104年3月30日所辦理之預 為抵押權登記，但同日辦理之抵押權讓與登記其事先不知道 ；代書陳文雄向其稱若在抵押權讓與登記相關文書蓋章後， 被告公司法代魏董即會匯2,800萬元至原告所指定之戶頭， 系爭抵押權讓與登記係在104年3月27日送件，其則於同日提 供原告所指定帳戶給被告公司之魏董。被告於104年3月29日 匯款122萬元至原告所指定帳戶，另於104年4月1日匯款151 萬元至原告指定帳戶，又於104年4月27日匯款1,593,000元 至原告指定帳戶，復於104年4月30日匯款91萬元至原告指定 帳戶，後於104年6月12日匯款382萬元至原告指定帳戶，其 後被告則均未再匯款。其於104年6月底7月初左右，有到被 告公司魏董位於嘉義市自強街住處催討剩餘款項，魏董稱其 餘款項均已匯給璽悅公司，至目前為止，剩餘款項均未匯至 原告公司所指定帳戶。要辦理系爭抵押權讓與登記時，由其



及陳文雄、原告公司法定代理人洪清德在台南永康麥當勞店 內協商，當時陳文雄是代表被告公司及璽悅公司洽談前開事 情，包括在抵押權讓與登記相關文書簽字均由其與洪清德出 面處理，後面催款則是原告公司拜託其代理處理。被告應給 付原告系爭2,800萬元之前開約定，乃辦理系爭抵押權讓與 登記蓋章前，璽悅公司真正負責人林柏傑與陳文雄及伊、原 告公司負責人洪清德在台南永康麥當勞店內達成協議的，當 時被告公司均未派人來，陳文雄稱其即可代表被告，林柏傑 當時也說陳文雄日後可代表林伯傑及被告公司法代魏董。其 在104年3月26日有跟被告公司法代魏先生見過面，其問魏先 生這筆2,800萬元是否要借給璽悅公司，魏先生表示有確定 了，始同意將系爭預為抵押權登記轉讓登記給被告等語明確 （見本院卷一第332至333頁）。證人陳文雄則結證稱系爭10 4年3月30日所辦理之預為抵押權登記及同日辦理之抵押權讓 與登記，乃被告法代與與璽悅公司實際負責人林柏傑講好借 貸事情，被告法代請其辦理系爭預為抵押登記及抵押權讓與 登記；前開兩位法代談借貸時即已約定工程承攬報酬（當時 承攬人仁澤營造工程有限公司）要讓與給被告公司，此為前 開借貸條件之一，其後林柏傑約其在高雄一家超商會面，其 當時有要求林柏傑要請承攬人一併出面，後來承攬人就由鄭 棨云代理出面洽商，洽商結果鄭棨云有提到伊是借牌的，要 回去經過仁澤公司同意，但是後來仁澤公司不同意後半段的 抵押權讓與登記，經過1個多月鄭棨云來找伊，經伊介紹鄭 棨云去向原告公司借牌，鄭棨云及原告公司後來均同意。其 後其代理被告與鄭棨云及原告法代，約在台南高速公路交流 道下的麥當勞商談，結果原告法代及鄭棨云均同意辦理系爭 預為抵押權登記及抵押權讓與登記；事後，原告法代也有提 供前開登記之授權書給伊及陳家成辦理相關事宜。前開商談 結果約定，被告公司借2,800萬元給璽悅公司，其他相關約 定的人就要負責為系爭預為抵押權登記及抵押權讓與登記給 被告，除此並無其他金錢條件，至於私底下有無其他協議其 就不清楚。其後來有問被告法代，被告法代說已交付系爭2, 800萬元。前開協商當時璽悅公司對外已有負債，被告法代 有跟伊提到會替璽悅公司清償債務（金額其不清楚），扣除 後剩下的錢，被告公司會付給鄭棨云，因鄭棨云是借牌的人 ；鄭棨云在會商時亦向其提到扣除璽悅公司的負債後剩下的 錢，要請被告公司匯給鄭棨云，其亦有轉達給被告法代。其 有跟鄭棨云、被告法代簽署1份其所擬定的權額確定證明書 書面，確認結算系爭預為抵押權登記工程款共2,800萬元， 係由原告公司法代及被告公司法代出面簽署的等語明確（見



本院卷一第344至346頁）。璽悅公司工地主任即證人林勝文 結證稱104年10月間其與鄭棨云搭陳文雄的車去布袋新塭看 土地，當時陳文雄向鄭棨云說「魏誓鋒若將2,800萬元匯到 原告公司的帳戶就好了，就不會有糾紛了」，當時兩造好像 已有糾紛，其僅聽到這樣而已；當時鄭棨云有表示錢沒有匯 到原告公司帳戶，但意思是所匯的錢不夠，具體金額其不清 楚等語明確（見本院卷一第364至365頁）。證人鄭棨云復結 證稱其有向原告借牌。其在104年10月間與林勝文搭陳文雄 的車，陳文雄有向伊說「魏誓鋒若將2,800萬元匯到原告公 司的帳戶就好了，就不會有糾紛了」之對話等語明確（見本 院卷一第390頁）。則由前開事證相互參酌以觀，原告並無 遭詐欺或脅迫而為意思表示之情事，且原告所舉證據亦不足 證明其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，則原告主張依 民法第92條第1項規定撤銷該意思表示，自屬無據。是原告 於104年3月30日將前開預為抵押權登記讓與被告，被告取得 該預為抵押權登記讓與之利益，既係出於兩造之約定，顯有 法律上之原因，自無不當得利之可言。又被告取得該預為抵 押權登記讓與之利益，既有法律上之原因，亦無不法可言； 且原告所舉證據亦不足證明被告或他人因故意或過失，不法 侵害其權利之事實，從而，原告依民法第179條所規定之不 當得利返還請求權與民法第184條第1項前段所規定之侵權行 為損害賠償請求權，請求被告於104年3月30日就坐落高雄市 ○○區○○0○段000○000○000○號房屋所為債權額2,800 萬元之預為抵押權設定行為應予撤銷，與被告應將上開房屋 於104年3月30日經高雄市楠梓地政事務所以楠地字第4054號 辦理抵押權讓與登記，權利人：鈺盛開發有限公司之登記予 以撤銷，均為無理由，應予駁回。
（乙）備位之訴部分
壹、按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之 拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑 之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之 性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯 論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結 果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質 ，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上 字第1422號裁判要旨同此見解）。次按當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官 前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應 否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條 第1、2項分別著有規定。另按請求履行債務之訴，原告就其



所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認 此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應 由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明 （最高法院28年度上字第1920號判例要旨亦同此見解）。貳、查：
一、原告主張依系爭債權讓與契約，請求被告給付1,895萬元及 其法定遲延利息，亦即原告將債權總金額2,800萬元連同預 為抵押權一併讓與被告，有無對價，其約定之法律性質為何 ，依前開說明，適用法律係法官之職責，不受當事人所主張 法律見解之拘束，合先敘明。而兩造約定原告將系爭預為抵 押權及債權讓與被告，被告應給付原告2,800萬元等事實， 為兩造所不爭（見本院卷一第299、300頁），復有證人鄭棨 云前開證詞可證，自堪信為真實。且原告業將系爭預為抵押 權及債權讓與被告，亦如前述；從而，依兩造前開約定（即 前開預為抵押權及債權讓與之原因關係），被告自負有給付 原告前開2,800萬元之義務；故本院僅須審究被告是否已給 付（即清償）兩造所約定之前開2,800萬元予原告。且依前 開說明，兩造系爭約定雖非前開債權讓與契約本身，而係其 原因關係，然其約定之法律性質為何本院不受當事人所主張 法律見解之拘束。至被告雖抗辯除前開約定外，當時兩造另 約定原告應將系爭建物興建完工，被告始給付2,800萬元； 且系爭建物到目前為止，尚未興建完成云云。然被告前開關 於原告應將系爭建物興建完工，被告始給付2,800萬元之抗 辯，顯係就前開自認有所附加，惟因被告迄未舉證證明兩造 有此部分附加約定之事實，被告前開抗辯自不可取。二、被告已給付原告905萬元之事實，為兩造所不爭，自堪信為 真實。則依兩造前開約定，被告尚應給付原告1,895萬元； 且依前開說明，被告應就清償前開1,895萬元之事實負舉證 之責任。被告雖抗辯另於104年2月13日依璽悅公司實際負責 人林柏傑之指示，交付1,120萬元與系爭土地之第二順位抵 押權人黃高育以塗銷該部分抵押權；被告另交付現金280萬 元與林柏傑。交付黃高育之前開金錢，除交付面額為500萬 元之台新國際商業銀行嘉義分行支票與黃高育外，另自彰化 銀行東嘉義分行匯款6,120,080元（其中80元為手續費）予 黃高育云云。然：
（一）債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付 ，而不能向債務人以外之人請求給付（最高法院18年度上 字第1953號判例要旨同此見解）；債權債務之主體以締結 契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者 ，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契



約之當事人負歸償之責（最高法院18年度上字第1422號判 例要旨同此見解）。是債權之成立由於特定人間之法律關 係，故債務人清償債務應向債權人為之，苟將還債之資交 付第三人，而未經債權人追認或已實受其利益者，不生清 償之效力（最高法院18年度上字第2118號判例要旨同此見 解）。
（二）被告前開抗辯與所提證據僅足證明係依璽悅公司實際負責 人林柏傑指示，交付前開1,120萬元、匯款6,120,080元予 黃高育之事實。然依前開說明，債務人即被告清償前開積 欠債權人即原告之前開1,895萬元，自應向債權人即原告 或其代理人、有受領清償權限之人為之，始足生清償之效 力；惟被告迄未舉證證明璽悅公司、林柏傑、黃高育為有 受領清償權限之人，且復無證據足資證明原告已追認或已 實受其利益者，則依前開說明，被告縱向第三人清償，對 債權人即原告自不生清償之效力。
（三）又證人黃高育雖於本院結證稱林柏傑向其借1,120萬元， 林柏傑說是要蓋房子用的錢，但林柏傑用到那裡去，其不 清楚；魏誓鋒付其1,120萬元後，其有將塗銷系爭第二順 位抵押權的文件交給魏誓鋒去辦理等語（見本院卷二第36 至38頁），然仍不足為有利被告之認定。至其餘證人鄭棨 云、陳文雄、林勝文之證詞，亦均不足為有利被告之認定 。從而，原告依兩造之系爭約定，請求被告給付前開1,89 5萬元及其法定遲延利息，自屬有據。
（丙）綜上所述，關於原告先位之訴部分，原告所舉證據不足證 明其就兩造系爭約定所為意思表示係因被詐欺或脅迫而為 之者，是原告於104年3月30日將前開預為抵押權登記讓與 被告，被告取得該預為抵押權登記讓與之利益，顯有法律 上之原因，自無不當得利可言；且原告所舉證據亦不足證 明被告或他人因故意或過失，不法侵害其權利之事實，從 而，原告依民法第179條所規定之不當得利返還請求權、 民法第184條第1項前段所規定之侵權行為損害賠償請求權 ，請求撤銷系爭預為抵押權設定行為與系爭抵押權讓與登 記，均為無理由，應予駁回。關於原告備位之訴部分，兩 造約定原告將系爭預為抵押權及債權讓與被告，被告應給 付原告2,800萬元，被告則已給付原告905萬元，然被告所 提證據不足證明已清償其餘1,895萬元，故原告依兩造之 系爭約定，請求被告給付前開1,895萬元及自起訴狀繕本 送達翌日即105年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。
（丁）復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各



當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量 情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條 分別定有明文。查本院雖為原告前開先位之訴敗訴、備位 之訴勝訴之終局判決，然審酌先、備位之訴裁判費係依訴 訟標的價額最高者為核定，且原告備位之訴全部勝訴，因 認本件訴訟費用依前開規定應命由被告負擔。
（戊）末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行 ，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請， 宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執 行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔 保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告 預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟 法第390條、第392條第2項分別著有規定。查本件原告前 開勝訴部分（即備位之訴部分），原告陳明願供擔保，請 准宣告假執行，核無不合，應予准許；且依前開說明，本 院亦得依職權宣告被告預供擔保免為假執行，爰分別酌定 相當之擔保金額宣告之。
（己）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之 證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述 ，併予敘明。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
民三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 王博昭