臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第642號
105年度易字第1085號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 何金生
何文席
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵
字第4811、4812號）及追加起訴（105年度毒偵字第1489、1740
號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如
下：
主 文
何金生犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。附表編號1、2部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
何文席共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之吸食器壹組、玻璃球壹支、斜削吸管貳支，均沒收之。
犯 罪 事 實
一、何金生基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年6月9日22 時許，在址設嘉義市○區○○路0段000號之家樂福大賣場旁 ，將甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤方式施用甲基 安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，為警通知採尿，何 金生未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承施用 甲基安非他命，並於同年月10日9時9分許，經警徵得其同意 採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，對於未發覺之上揭 犯罪自首而接受裁判。
二、何金生基於施用第二級毒品之犯意，於105年7月4日16時許 ，在址設嘉義縣○○鄉○○路○段000○0號之「親親汽車旅 館」308號房內，以其所有之吸食器1組、玻璃球1支、斜削 吸管2支，將其所有、由何文席所保管之甲基安非他命置於 玻璃球內，以點火燒烤方式施用甲基安非他命1次。另何金 生、何文席均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定 之第二級毒品，且係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁 藥，不得轉讓，竟共同基於轉讓甲基安非他命之犯意聯絡， 於同年月4日19時許，邀莊詠丞前往上開汽車旅館房間內， 無償轉讓前揭甲基安非他命予莊詠丞，經莊詠丞以何金生所 有之吸食器1組、玻璃球1支、斜削吸管2支施用甲基安非他 命1次。嗣於同日22時30分許，為警前往「親親汽車旅館」 執行臨檢勤務，徵得何金生之同意執行搜索，於現場查扣吸 食器1組、玻璃球1支、斜削吸管2支、分裝袋1包（共36個） ；何文席並主動由其褲子左側口袋內取出何金生所有之甲基
安非他命3小包扣案（驗餘淨重合計7.174公克），且何金生 未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承施用甲基 安非他命，並於同日23時42分許，經警徵得其同意採尿送驗 ，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，對於未發覺之前 開施用第二級毒品甲基安非他命犯罪自首而接受裁判。三、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署（ 下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、本件被告何金生、何文席所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本 刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審 之案件，其等於準備程序就被訴事實均為有罪之陳述，經受 命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告何金生 、何文席之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定 ，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。二、按數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於 第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告 罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第 1項定有明文。被告何金生因違反藥事法案件，經嘉義地檢 署檢察官以105年度偵字第4811、4812號提起公訴繫屬於本 院（本院105年度訴字第642號），檢察官於該案第一審言詞 辯論終結前，以被告何金生係一人犯數罪之相牽連案件，於 105年11月30日，就被告何金生另涉犯毒品危害防制條例第 10條第2項之施用第二級毒品罪追加起訴，並於105年12月8 日繫屬於本院（105年度易字第1085號），有上開追加起訴 書1份及其上收文章1枚附卷可考（見本院易字卷第1至6頁） ，揆諸首開規定，檢察官之追加起訴，於法核無不合，本院 併就前揭案件合併審判。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告何金生、何文席於本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見本院訴字卷第81、103、114至123、 161至175頁，本院易字卷第33頁），復有下列證據為證：（一）犯罪事實一部分：被告何金生於105年6月10日9時9分許， 為警徵得其同意，採集之尿液經送中山醫學大學檢驗結果 ，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有應受尿液採驗人尿 液檢體採集送驗記錄、該校附設醫院檢驗科藥物檢測中心 105年7月1日尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000） 、尿液檢體採證同意書、本院辦理刑事案件電話記錄查詢 表各1份附卷可參（見嘉民警偵字第10500125855號卷，下 稱警卷一，第5至7頁；本院易字卷第17頁）。
（二）犯罪事實二部分：核與證人莊詠丞於警詢時之證述相符（ 見嘉民警偵字第10500018425號卷，下稱警卷二，第13至 17頁），復有派出所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、本院勘驗筆錄、員警職務報告 、公務電話記錄各1份、現場搜索及扣押物品照片6張附卷 可稽（見警卷二第21至30頁，本院訴字卷第119、149頁， 本院易字卷第39頁）。且被告何金生於105年7月4日23時4 2分許，為警徵得其同意，採集之尿液經送詮昕科技股份 有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應等情，有該公司105年7月25日濫用藥物尿液檢驗報告（ 報告編號：00000000）、尿液代號與真實姓名對照表、勘 察採證同意書各1份存卷可查（見嘉民警偵字第000000000 0號卷，下稱警卷三，第8至10頁）。又扣案疑似甲基安非 他命之白色結晶3包，均經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ：俱檢驗出甲基安非他命成分，驗餘淨重合計7.174公克 等情，有該院105年7月18日高市凱醫驗字第42380號濫用 藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可查（見偵字第4811號卷第 51頁），並有上揭甲基安非他命3包、吸食器1組、玻璃球 1支、斜削吸管2支扣案可資佐證。
（三）綜上，被告何金生、何文席上開所為之任意性自白，均核 與事實相符，本件事證明確，渠等之犯行，俱洵堪認定， 各應予依法論科。
二、被告何金生前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第 96號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣 嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第739號為不起 訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可佐，被告何金生於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯本件施 用毒品犯行，應依法追訴處罰。
三、第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類 藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號 公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製 劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條 第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品 危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金（嗣此條項 未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相 較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然
之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最 高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件犯罪事 實二部分，被告何金生、何文席共同轉讓甲基安非他命予證 人莊詠丞施用，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第 二級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優 於輕法之適用法則，渠等共同轉讓甲基安非他命之犯行，自 均應適用藥事法論處。
四、就犯罪事實一、二施用毒品部分，核被告何金生所為，均係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被 告何金生各持有第二級毒品進而施用之，其持有之低度行為 均應為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。
五、就犯罪事實二轉讓甲基安非他命部分，核被告何金生、何文 席所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按於起 訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」 不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有權更正起 訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之更正法條 作為「檢察官所引應適用之法條」（89年10月司法院（90） 廳刑一字第00299號函參照），公訴意旨雖原認被告何金生 、何文席共同轉讓甲基安非他命行為，均係犯毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟其基本社會事實同 一，並經公訴檢察官當庭更正適用法條，自屬公訴範圍，本 院亦已依刑事訴訟法第95條規定諭知被告何金生、何文席（ 見本院訴字卷第161頁），以俾防禦，故無庸依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條。渠等共同犯罪，彼此間有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。又渠等轉讓前持有甲基安非 他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之 法理，渠等低度之持有甲基安非他命行為，自均不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
六、構成累犯：
（一）被告何金生部分：其前因施用毒品案件，先後經本院以10 4年度嘉簡字第1217號、104年度嘉簡字第1503號判決，各 判處有期徒刑3月、3月確定，上開各罪，更經本院以105 年度聲字第44號裁定，定應執行有期徒刑4月確定，於105 年3月9日徒刑執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後
，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）被告何文席部分：
⒈按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併 處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見 解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別 執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫 徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益 ，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨 。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規 定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑， 本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚 不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行 期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中 假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累 犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
⒉被告何文席前因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第 514號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；更因妨害公 務案件，經本院以100年度嘉簡字第1927號判決判處有期 徒刑6月確定。上揭各罪，並經本院以101年度聲字第238 號裁定，定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲執行刑 ，刑期自101年3月1日起至102年12月31日止）。復因施用 毒品案件，經本院以101年度訴字第220號判決判處應執行 有期徒刑1年10月確定；再因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第262號判決判處有期徒刑10月確定。前開各罪 ，嗣經本院以101年度聲字第705號裁定，定應執行有期徒 刑2年6月確定（下稱乙執行刑）。上開甲、乙執行刑接續 執行，於104年10月6日縮短刑期假釋並交付保護管束出監 乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查， 故被告何文席假釋出監時，甲執行刑業已執行完畢，從而 ，被告於甲執行刑之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，亦應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
八、就犯罪事實一、二施用毒品部分，被告何金生各係在未有偵 查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承施用甲基安非他 命乙節，有警詢筆錄、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表、 公務電話記錄各1份附卷可憑（見警卷一第1至4頁，本院易 字卷第17、39頁），是被告何金生均係對於未發覺之上揭犯 罪自首而接受裁判，各應依刑法第62條前段規定減輕其刑，
並依法先加重後減輕其刑。
九、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告何金生、何 文席共同轉讓甲基安非他命，因所犯係法規競合而擇一適用 藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8 條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定 不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，渠 等自均不得依該條項規定減輕其刑，併此敘明。十、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告何金生前因施用毒品 案件，經觀察、勒戒執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒 品之惡習，仍再次施用毒品，且被告何金生、何文席，均明 知甲基安非他命為法定禁止轉讓之禁藥，竟無視於國家杜絕 毒品危害之禁令，將甲基安非他命無償轉讓供他人施用，不 僅戕害他人身心健康，更使毒品擴散流布，並衡酌被告何金 生、何文席犯後均坦承犯行，態度良好，被告何金生施用毒 品係自戕行為，施用毒品之手段，及係因與證人莊詠丞為朋 友關係，始為本件轉讓禁藥之犯行，轉讓毒品之數量，暨① 被告何金生自稱國中肄業之智識程度，入監前從事魚飼料包 裝，未婚，與父、母親同住，經濟狀況為勉持；②被告何文 席自稱國中肄業之智識程度，入監前職業為隨車人員，未婚 ，與父親同住，母親離異，經濟狀況為勉持，及其等犯罪動 機、手段等一切情狀，各量處如附表及主文所示之刑，及就 被告何金生附表編號1、2得所示易科罰金之施用毒品罪部分 ，定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且與附 表編號3所示不得易科罰金之轉讓禁藥罪部分，併予執行之 。
參、沒收部分
一、被告何金生、何文席行為後，刑法沒收之規定業於104年12 月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關毒品沒 收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行 。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例 第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文， 自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行 之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明 。
二、扣案之甲基安非他命3包，被告何金生並未要將上開毒品全 部轉讓給證人莊詠丞，僅係提供放置於玻璃球內之甲基安非 他命，供證人莊詠丞施用，故前揭甲基安非他命仍屬被告何 金生所有，供其犯罪事實二施用毒品所剩等情，為被告何金
生於本院審理時所自承（見本院訴字卷第173頁），屬違禁 物，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該 罪主文項下，沒收銷燬之。又扣案之盛裝上開甲基安非他命 之包裝袋3個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量 毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之 一部併依上述規定，在該罪主文項下，諭知沒收銷燬之。三、又刑法第38條第2項前段係規定犯罪所有人所有供犯罪所用 之物、犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所 有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組 成一共犯團體，團體中任何成員均為「犯罪所有人」，供犯 罪所用之物、犯罪預備之物，只要屬於「犯罪所有人」所有 ，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法 院92年度台上字第787號判決要旨參照）。是以，共同正犯 因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或預備 所用之物，不論究係為共犯何人所有，均應就各共犯之判決 ，為宣告沒收之諭知。扣案之吸食器1組、玻璃球1支、斜削 吸管2支，均為被告何金生所有供犯罪事實二施用毒品犯罪 、與被告何文席共同轉讓禁藥犯罪所用之物，亦據被告何金 生於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第167頁），爰依 刑法第38條第2項前段規定，各在其等上開犯罪主文項下， 均宣告沒收之。
四、宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文 。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法 將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形 ，已非數罪併罰，故本院就被告何金生所犯如主文所示之罪 ，於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭知（臺 灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會研討結果參照）。五、另扣案之分裝袋1包（共36個），雖係被告何金生所有，然 非供犯罪事實二施用毒品犯罪、與被告何文席共同轉讓禁藥 犯罪所用或預備所用之物等情，為被告何金生於本審理時所 供承（見本院訴字卷第167頁），且尚無證據證明與上開犯 罪有關，故均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第二庭 法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 官佳慧
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│ 所犯之罪 │ 宣 告 刑 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 1 │施用第二級毒品│累犯，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 2 │施用第二級毒品│累犯，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣│
│ │ │案之甲基安非他命參包（驗餘淨重│
│ │ │合計柒點壹柒肆公克）、盛裝上開│
│ │ │甲基安非他命之包裝袋參個，均沒│
│ │ │收銷燬之；扣案之吸食器壹組、玻│
│ │ │璃球壹支、斜削吸管貳支，均沒收│
│ │ │之。 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 3 │共同犯藥事法第│累犯，處有期徒刑柒月。扣案之吸│
│ │八十三條第一項│食器壹組、玻璃球壹支、斜削吸管│
│ │之轉讓禁藥罪 │貳支，均沒收之。 │
└──┴───────┴───────────────┘