臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第599號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡銘洲
選任辯護人 汪玉蓮律師
被 告 李玉彩
選任辯護人 陳正芳律師
被 告 劉原憲
指定辯護人 吳秋永律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第5953號、105年度偵字第6501號、105年度偵字第
6548號、105年度偵字第6549號），本院判決如下：
主 文
蔡銘洲共同犯如附表一編號1至10所示及犯如附表二編號1所示各罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重總計參點壹參柒公克）沒收銷燬暨其毒品包裝袋參只沒收。扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）與李玉彩連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與李玉彩連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償之。李玉彩共同犯如附表一編號1至10所示及犯如附表二編號2所示各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）與蔡銘洲連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蔡銘洲連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償之。
劉原憲犯如附表一編號11、12所示及如附表二編號3所示各罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。扣案禁藥第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖捌貳公克）沒收銷燬暨其毒品外包裝袋壹只沒收。扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、蔡銘洲、李玉彩、劉原憲均明知甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例列管之第二級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得 非法販賣、持有或轉讓，猶共同或各自為下列販賣及轉讓甲
基安非他命之行為：
㈠蔡銘洲、李玉彩共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡 ，共用門號0000000000號行動電話（下稱A門號電話）及蔡 銘洲持用門號0000000000號行動電話（下稱B門號電話）行 動電話作為販毒聯絡之工具，而由蔡銘洲出面於附表一編號 1至3所示之時、地，販賣甲基安非他命與許嘉州、真實年籍 不詳綽號「吉仔」之成年男子。總計獲利新臺幣（下同） 7,500元；由李玉彩出面於附表一編號4至10所示之時、地， 販賣甲基安非他命與許宗達、許哲榮、呂俊儀、賴坤緯、許 嘉州，總計獲利8,000元。
㈡劉原憲基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，使用門號000000 0000號行動電話（下稱C門號電話）作為販毒聯絡之工具， 而於附表一編號11至12所示之時、地，販賣甲基安非他命與 許哲榮、許嘉鴻，總計獲利3,000元。
㈢蔡銘洲基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1 所示之時地， 轉讓未達淨重10公克之禁藥即甲基安非他命與謝燦彬。 ㈣李玉彩基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號2 所示之時地， 轉讓未達淨重10公克之禁藥即甲基安非他命與賴坤緯。 ㈤劉原憲基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號3 所示之時地， 轉讓未達淨重10公克之禁藥即甲基安非他命與蕭美芳。 嗣經警依法對上開A門號電話、C門號電話進行通訊監察，並 於105年8月21日上午6時30分許，持搜索票前往蔡銘洲、李 玉彩位在嘉義縣○○鄉○○村○○000號之共同居處搜索， 扣得蔡銘洲持有之甲基安非他命3包（驗餘淨重共3.137公克 ）及B門號電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）。警 另於同日上午8時許，持搜索票前往劉原憲位在嘉義縣○○ 鄉○○村○○○00號之住處搜索，扣得甲基安非他命1包（ 驗餘淨重0.982公克）、C門號電話1支（含門號0000000000 號之SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「
不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。 又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，又於審判中法院得 依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰 問權已有所規範及保障，是被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法 院100年度臺上字第2949號、100年度臺上字第3952號刑事判 決參見）。查本案證人許宗達、江建原於檢察官訊問時之證 述，均經具結，且依卷內事證，尚無顯有不可信之情況，依 上開說明，原則上為有證據能力之傳聞證據，而證人許宗達 、江建原分別於審判中以證人身分接受被告等、辯護人、檢 察官之交互詰問及本院訊問，是上開證人許宗達、江建原於 檢察官訊問時之證述應具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。又傳聞法則乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用。至各該非供述證據及其他經引用為本案證據之供述證據 ，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蔡 銘洲等及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，復查與 本案待證事實具有自然之關聯性。本院審酌該等審判外陳述 及非供述證據取得當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷 ，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，均得採為認 定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告蔡銘洲、李玉彩部分：
1.上開犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣所列各次犯行，除附表一編號 4所示與許宗達毒品交易，被告蔡銘洲否認參與交易、被告 李玉彩辯稱該次係無償轉讓外，其餘共同販賣第二級毒品及 轉讓禁藥等犯行，均據被告蔡銘洲、李玉彩坦承不諱，核與 證人許嘉州、許哲榮、呂俊儀、賴坤緯、謝燦彬於警詢、偵 查中之證述大致相符暨渠等指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽，並
有本院核發105年度聲監字第284號、105年度聲監續字第290 號、105年度聲監續字第348號通訊監察書暨監察電話一覽表 、A門號電話、B門號電話於105年6月16日至同年9月8日期間 之通訊監察譯文等在卷可佐。又本案除扣有販毒所用聯絡工 具B門號電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）外，扣案被 告蔡銘洲所有，於如附表一編號2所示販賣毒品所餘白色結 晶物，經送鑑定結果，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成 分（驗餘淨重分別為1.541公克、1.568公克、0.028公克， 總計驗後淨計3.137公克），亦有高雄市立凱旋醫院105年9 月12日高市凱醫驗字第43476號濫用藥物成品檢驗鑑定書暨 本院核發搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及 扣押物品照片等件附卷可考，足認被告蔡銘洲、李玉彩此部 分自白核與事實相符，堪可採信。
2.附表一編號4毒品交易部分：
訊據被告蔡銘洲、李玉彩固於本院審理時，翻異渠等於偵查 及本院準備程序之供詞，被告蔡銘洲辯稱伊並未參與該次交 易；被告李玉彩則辯以當次僅轉讓毒品給許宗達云云。經查 ，證人許宗達於本院審理時指證伊於105年5月間某日，先以 電話聯絡被告李玉彩表示要與證人江建原一起前往被告蔡銘 洲、李玉彩在大潭住處購買毒品。當時曾拿2,000元給被告 李玉彩，事後得知江建原上廁所時，曾聽到被告蔡銘洲在廁 所後方的聲音。伊認為他們事先說好，才會在警詢、偵查中 分別供述向被告李玉彩、被告蔡銘洲購買毒品。被告李玉彩 當場交付毒品時，伊是沒有看到被告蔡銘洲，但被告蔡銘洲 是知道的等語（見本院卷第320頁、第325頁、第328頁、第 334頁）。核與證人即與許宗達共同前往交易之江建原於本 院審理時，證述伊與許宗達曾一起到被告蔡銘洲、李玉彩住 處購買安非他命。時間是在105年5、6月間某日。當天錢是 許宗達出的，有買到毒品，伊雖然沒看到付錢的過程。但是 當場有跟玫瑰（即被告李玉彩）說要用錢購買毒品，玫瑰一 開始說沒有毒品了，等伊去上廁所的時候，聽到怎麼這邊說 「喂喂」，那邊也聽到「喂喂喂」的聲音，就是一個人在客 廳裡面喂，另一個人在住處後方廁所外面喂。伊認為是茶壺 （即被告蔡銘洲）與玫瑰在通電話。等伊一出來就碰見玫瑰 說她忘記了，毒品放在廁所裡面，待玫瑰走出來手中就拿著 毒品。伊在玫瑰進入廁所時，即跟許宗達說茶壺有打電話給 玫瑰。偵查中會說與茶壺交易，是因為交易當天與茶壺在電 話中約好要過去。渠等聯絡茶壺見面，十次有八次是要購買 毒品。那段時間茶壺一直閃避伊，不肯出面，都透過玫瑰出 來交易。之前也聽說玫瑰說過她的毒品來源是茶壺。這次交
易的正確的時間、日期已不記得，實際價購毒品的數額也不 是伊出的，所以伊不清楚。但是用買的是事實，就是用錢向 玫瑰購買毒品，沒有錢，玫瑰不會把毒品拿出來等語（見本 院卷第337頁至第341頁）大致相符，堪可採信證人等證述該 次交易過程為真實。雖證人許宗達一度證稱前揭交易時間係 105年5月30日，嗣改口稱當天沒有交易，是伊住處玻璃、紗 門遭人於同年月26日砸毀當日之後某日交易，復又再度變更 說詞係在5月26日以前交易云云，而無法確定與被告蔡銘洲 等人交易毒品之日期。然人之記憶本隨時間流逝，難免漸越 模糊，尤其時隔近半年之案發日期更易淡忘，或與平常事務 結合而產生記憶干擾現象。此乃人之記憶不可避免之自然缺 陷。是證人許宗達對於交易日期之說詞，前後反覆不定，概 屬情理之常，即難強令證人許宗達準確傳達該次交易之正確 日期。況被告李玉彩於偵查中亦供稱：「（有無於105年5月 間，遇到江建原陪同許宗達過去你家找蔡銘洲購買安非他命 ，蔡銘洲就把安非他命交給你，叫你出面以2000元代價，販 賣一包安非他命給許宗達他們？）有這回事。」、「我本來 真的沒有安非他命，是蔡銘洲在我家後面打電話叫我去跟他 拿，我才有安非他命可以賣給許宗達。我不知道蔡銘洲自己 為何不賣給許宗達，也是蔡銘洲叫我跟許宗達他們這樣說安 非他命是放廁所的。」等語（見偵5953號卷第183頁、第184 頁），渠前揭關於毒品交易之轉折與最後完成交易之經過， 恰恰與證人許宗達、江建原證述內容互核一致，益徵證人證 述內容絕非憑空虛捏而可採信。再者，被告李玉彩亦肯認證 人江建原陳述被告蔡銘洲有意避開與證人許宗達等直接會面 ，而以迂迴方式提供毒品完成交易，已如前述，顯然兩方情 誼一般，甚且存有糾葛。而毒品交易為法律所嚴厲禁止之重 罪，被告2人與證人許宗達等人絕非具有特殊關係或交情， 殊難想像被告蔡銘洲、李玉彩願意甘冒刑罰重罪風險，無償 奔走為證人許宗達取得價值近2,000元毒品而無任何獲利之 理。是以，證人江建原證述「沒有錢，玫瑰不會把毒品拿出 來」等語當較真實。從而，被告蔡銘洲既然提供毒品甲基安 非他命給被告李玉彩轉與證人許宗達，並收取現金2,000元 而完成毒品交易此犯行，事證已臻明確，被告2人前揭辯詞 ，應係事後推諉之詞，均不足採信。渠等此部分犯行均堪認 定。
㈡被告劉原憲部分：
上開犯罪事實欄一㈡、㈤所列各次犯行，業據被告劉原憲供 承無訛，核與證人許哲榮、許嘉鴻、蕭美芳於警詢、偵查中 之證述大致相符暨渠等指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽，並有本
院核發105年度聲監字第283號、105年度聲監續字第291號、 105年度聲監續字第347號通訊監察書暨監察電話一覽表、C 門號電話於105年6月16日至同年9月8日期間之通訊監察譯文 在卷可佐。又本案除扣有販毒所用聯絡工具C門號電話（含 門號0000000000號SIM卡1枚）外，扣案被告劉原憲所有，於 如附表二編號3所示轉讓禁藥所餘白色結晶物，經送鑑定結 果，確實檢出禁藥第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄 市立凱旋醫院105年9月10日高市凱醫驗字第43477號濫用藥 物成品檢驗鑑定書暨本院核發搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、收據及扣押物品照片等件附卷可考，足認被告 劉原憲此部分自白核與事實相符，堪可採信。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院99年 度臺上字第4728號判決意旨參照）。而販賣甲基安非他命非 可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格 ，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調 整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告等 如附表一所示各次販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實 ，又無帳冊以供比對，而無從查知其等販賣毒品之確實數量 及純度，致無從精確算知其等販售毒品甲基安非他命所獲利
潤之數額，惟販毒行為極具風險，被告等與販毒對象許嘉州 等人，均非至親，僅朋友關係，並無特別深厚或親密之交情 ，倘非有利可圖，被告等殊無甘冒交付毒品遭查獲重刑法辦 之極大風險，無端至交易地點，平白無故為該等交易行為之 理；且由被告等自承有施用毒品，買賣過程可從中抽取部分 毒品供己施用（本院卷第353頁、第310頁）等情以觀，亦足 徵被告等販賣甲基安非他命確屬有利可圖，是被告等有販賣 毒品藉以營利之意圖，實堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按安非他命及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。又「安非 他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於 69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販 賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同 署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品 管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍 不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「安非他命」雖 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒 品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條 第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人 明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正 後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有 期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」。依據本件被告等供述 如附表二所示轉讓甲基安非他命之情節，均查無轉讓甲基安 非他命數量達淨重10公克以上或轉讓未成年人，即無依毒品 危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至二分之 一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上述重 法優於輕法之法理，被告等如附表二所示轉讓甲基安非他命 犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高 法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年 度臺非字第397號判決參照）。
㈡核被告三人所為，均分別犯毒品危害防制條例第4條2項之販 賣第二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥。被告等販 賣前持有第二級毒品之低度行為，均為渠等販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法無處罰持有禁藥之 明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告三人轉讓甲基安 非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分，並無因吸收而不另 論罪之情形（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照 ）。被告蔡銘洲、李玉彩間，就附表一編號1至10所示之販 賣第二級毒品部分，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告蔡銘洲就附表一編號1至10、附表二編號1所示之歷 次販賣第二級毒品及轉讓禁藥行為；被告李玉彩就附表一編 號1至10、附表二編號2所示之歷次販賣第二級毒品及轉讓禁 藥行為；被告劉原憲就附表一編號11至12、附表二編號3所 示之歷次販賣第二級毒品及轉讓禁藥行為，均犯意各別、行 為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之加重事由：
被告蔡銘洲前因施用毒品案件，分別經法院判決判處有期徒 刑3月、3月確定，嗣合併定應執行刑為有期徒刑5月，於101 年10月24日易服社會勞動及易科罰金執行完畢；被告劉原憲 前因傷害案件，經法院判決判處有期徒刑4月確定，於104年 12月25日易科罰金執行完畢在案，分別有被告蔡銘洲、劉原 憲之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其等於徒刑執 行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 除販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑不得加重外，皆應分別 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由：
1.被告蔡銘洲、許玉彩自白犯行部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，立法目的 為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪 名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策 。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案 件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件 者，予以減輕其刑。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自 白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他 證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件 ，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條 所要求並保障之正當法律程序規範意旨。於此特別情形，自
應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之 查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結 案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白， 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。 且刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之 防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事 實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95 條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有 罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴 訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊 問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，亦未就被 告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權 或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該 刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告 於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有 無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會， 因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時， 即應為有利於被告之認定（最高法院100年度臺上字第654號 、第2604號、第3692號判決意旨參照）。茲查被告李玉彩就 附表一編號1至10所示販賣第二級毒品犯行等均自白無訛（ 見偵5953號卷第181頁、第182頁）。被告蔡明洲則於偵查中 對於檢察官詢問自身參與毒品交易如附表一編號1至3所示販 賣第二級毒品及附表二編號1轉讓禁藥等犯行，均坦承不諱 （見偵5953號卷第170頁、第171頁）；被告蔡銘洲針對李玉 彩出面交易如附表一編號4至10所示販賣第二級毒品部分， 則供稱「這部分我沒印象」、「我不知道，我沒有注意」云 云，而檢察官亦未就被告蔡銘洲自身所涉前揭由李玉彩出面 交易各次特定犯行進行訊問。然質之被告蔡銘洲、李玉彩於 偵查中關於共同販賣第二級毒品與許宗達等人如附表一編號 4至10所示犯行部分，均供承：被告蔡銘洲負責購入毒品安 非他命後，置放於案發當時兩人共同居所即嘉義縣○○鄉○ ○村○○000號。倘有人聯絡購毒，視何人在家或有空而由 之出面與人交易，販毒所得則做為兩人共同生活費等語（見 偵5953號卷第169頁、第181頁），由前揭文意觀之，雖被告 蔡銘洲未能知悉共犯李玉彩出面與何人交易之細節，然渠等 已有犯罪角色分工之犯意聯絡並為行為之分擔，參酌上揭最 高法院判決意旨，即應為被告蔡銘洲於偵查中對於如附表一 編號4至10號所示販賣第二級毒品等犯行亦均已自白無誤。 ⑵次按被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異。苟於警詢 或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上
之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度臺上字第536號判 決意旨參照）。經查被告蔡銘洲、李玉彩於本院準備程序及 審理之初，對前揭犯罪事實（即附表一編號1至10所示販賣 毒品犯行）均坦承無誤（見本院卷第185頁、第317頁），嗣 於詰問證人許宗達、江建原後，否認附表一編號4販賣安非 他命與許宗達該次犯行，然被告蔡銘洲、許玉彩既然曾一度 於本院審理時自白該次販賣第二級毒品犯行，參酌前揭判決 意旨，自應為被告蔡銘洲、李玉彩等有利之認定。 ⑶綜上，被告蔡銘洲、李玉彩於偵查中自白全部犯行，雖渠等 嗣後於本院審理時翻異前詞否認如附表一編號4販賣第二級 毒品犯行，惟依上開最高法院判決意旨，仍有上揭減刑寬典 之適用，以符合該條項規定之規範目的，爰均依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，就被告蔡銘洲、李玉彩如附表一 編號1至10所示各次販賣第二級毒品犯行均減輕其刑，被告 蔡銘洲並就前揭附表一編號1至10所示各罪，依據累犯加重 、自白減輕等規定，依法先加後減之。
2.被告劉原憲自白犯行部分：
被告劉原憲就附表一編號11、12所示販賣第二級毒品等犯行 ，於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵5953號卷第191 頁、本院卷第185頁、第305頁），應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定之適用，亦均應依該項規定減輕其刑，並先 加後減之。
3.被告三人均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17第1項定有明文。該條文立法意旨在鼓勵 行為人就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案， 並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕 毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指行為人原持有供己犯同 條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」， 係指行為人翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲。且該供出之毒品來源與調查或偵查之公務員 對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須 具有先後及相當之因果關係。經查，被告蔡銘洲、李玉彩於 警詢時，僅分別供出綽號「榮欣」及「小黑」之男子，然並 未提供任何可茲查證該男子真實姓名及使用電話，故均無法 進一步查獲其他涉案之正犯或共犯；被告劉原憲於警詢中固 供出渠毒品來源為「莫龍欽」之男子，並提供「莫龍欽」使 用2支行動電話門號供警查察。經警方向本院聲請對前揭行
動電話門號進行通訊監察，其中一支完全無通話記錄，另一 支於通訊監察期間，並無發現犯罪事證。又警方通知莫龍欽 到案說明，莫嫌矢口否認有販賣毒品給被告劉原憲之犯行， 是被告劉原憲指證情節，事證是否充足尚待斟酌等情，亦經 嘉義縣警察局承辦員警、臺灣嘉義地方法院檢察署承辦檢察 官函覆在卷，有臺灣嘉義地方法院檢察署105年11月14日函 文、嘉義縣警察局105年11月15日函附職務報告、刑事案件 移送書等件在卷可稽（見本院卷第281頁、第285頁至第291 頁）。況被告劉原憲指稱其上手莫龍欽販售第二級毒品安非 他命之時間在105年3月15日距離本次犯罪時間105年6月25日 、7月8日間尚有相當時日，亦難認被告劉原憲供出其向毒品 來源莫龍欽購入毒品與本案被告劉原憲售出毒品間有相當之 因果關係。是本件並無因被告蔡銘洲、李玉彩、劉原憲之供 出毒品來源，因而查獲之情形，故渠等自無毒品危害防制條 例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
4.又法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得 就不同之法律為割裂適用（最高法院104年第11次刑事庭會 議決議要旨參照），是被告三人雖於偵查及審判中均自白附 表二所示各次轉讓禁藥犯行，然藥事法並無於偵查及審判中 自白轉讓禁藥、偽藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地， 附此敘明。
㈤被告劉原憲辯護人稱被告劉原憲如附表一編號11、12所示販 賣第二級毒品犯行，販賣對象僅有二人，均係購毒者主動以 電話聯絡被告交易毒品，且販毒價額總計3千元而已，數量 甚微，犯罪情節輕微，對社會治安及國民健康危害之程度亦 較輕，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。按刑法第 59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院 依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就 被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會 上一般人之同情，而可憫恕之情形。查被告劉原憲雖於偵審 中坦承上開販賣第二級毒品犯行，然其不止一次販賣毒品犯 行，可知被告之販毒行為尚非偶發為之。況毒品戕害國人健 康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，並以高度刑 罰來遏止毒品氾濫之問題，被告劉原憲為思慮成熟之成年人 ，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，其犯罪當
時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情 ，而顯然可憫之情狀。且被告劉原憲就附表一編號11、12所 示各次販賣第二級毒品犯行，經依同條例第17條第2項之規 定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無 情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是辯護人主 張被告劉原憲此部分犯行應依刑法第59條減輕其刑，於法尚 非有據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡銘洲、李玉彩、劉原 憲等人無視於國家杜絕毒品禁藥危害之禁令，為如附表一販 賣第二級毒品及附表二轉讓禁藥犯行，足以使他人形成生理 成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，均對社會治安產 生危害；被告等販賣毒品之對象、數量、獲利及參與販賣毒 品之角色分工及轉讓毒品數量；被告等均坦認交付他人毒品 犯行；被告蔡銘洲自稱國中畢業之教育程度、離婚，子女已 成年之家庭狀況、從事土地仲介，經濟狀況尚可；被告李玉 彩自稱國小畢業之教育程度，離婚，2名成年子女之家庭狀 況、受僱從事園藝工作，經濟狀況不好；被告劉原憲國中畢 業之教育程度、離婚之家庭狀況、從事美髮工作，收入穩定 ，經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名 及宣告刑」欄所示之刑，並分別定如主文所示之應執行刑。三、關於沒收部分：
被告三人如附表一（編號2、10除外）、附表二（編號2、3 除外）行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正公布 ，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於 105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分 ，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤 修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施日前制定之其他法:律關於沒收、追徵、抵償之規 定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危 害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於 105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後 為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換 言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應 分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至 於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。另考之毒品危 害防制條例第19條之立法理由「二、刑法沒收章已無抵償之 規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司 法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」 ，意即如犯罪所用或所得之物，如全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，則應適用刑法第38條第4項規定追徵其價額 ，合先敘明。
㈠扣案毒品部分：
扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為1.541公 克、1.568公克、0.028公克，總計3.137公克），係被告蔡 銘洲所有，為附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行所剩餘 之毒品，此據被告蔡銘洲於本院審理中供承明確（見本院卷 第354頁）；另被告劉原憲所有扣案甲基安非他命1包（驗餘 淨重0.982公克），係與被告劉原憲於附表二編號3所示轉讓 之禁藥同時購入，為當次轉讓禁藥犯行所剩餘之毒品，亦據 被告劉原憲供述在卷（見本院卷第308頁），自均應依新修 正毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於各次犯行 項下諭知沒收銷燬。扣案包裝上開第二級毒品甲基安非他命 之外包裝袋3只、1只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用 ，並便於攜帶使用，分別為被告蔡銘洲、被告劉原憲所有， 且係供渠等為附表一編號2所示販賣第二級毒品及附表二編 號3轉讓禁藥犯行所用之物，爰依新修正刑法第38條第2項前 段之規定，於各次犯行項下予以宣告沒收。至鑑驗用罄部分 ，既已滅失，此部分即無庸宣告沒收銷燬。
㈡供犯罪所用之物：