臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第382號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 呂建毅
選任辯護人 許崇賓律師
被 告 侯沛誼
選任辯護人 洪千雅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3254、2365、2366號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1至5主文欄所示之罪，各處如附表編號1至5主文欄所示之刑與沒收，應執行有期徒刑伍年陸月。宣告之沒收部分併執行之。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，並接受捌小時之法治教育，緩刑期間付保護管束。扣案之電子秤貳臺、TAIWANMOBILE牌銀灰色行動電話壹支均沒收之；未扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命、4-甲基乙基卡西酮、Mephed rone、氯甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，仍為下列行 為：
㈠、甲○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡 ，由甲○○於民國105年1月20日上午10時49分、同日下午3 時15分、同日下午3時42分許，以所持有之門號0000000000 號行動電話與許子涵所持用之門號0000000000號行動電話， 聯絡交易第三級毒品愷他命之數量、金額與地點，再於同日 下午3時52分許，由甲○○騎乘機車搭載乙○○，前往嘉義 市老吸街與新建街交岔路口附近，由甲○○將愷他命1小包 交予許子涵，並由乙○○向許子涵收取價金新臺幣(下同) 500元。
㈡、甲○○另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於105年2月4 日下午4時43分、同日下午4時47分、同日下午5時13分、同 日下午5時14分、同日下午5時44分許，使用門號0000000000 號行動電話與許子涵所持用之門號0000000000號行動電話， 聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，嗣於同日下午5時54分 許，在嘉義市新生路永和豆漿店前，以一手交錢一手交貨方 式，交付數量不詳之愷他命1包予許子涵，並向許子涵收取
500元價金。
㈢、甲○○復基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於105年2月6 日下午2時33分許，持門號0000000000號行動電話與許子涵 所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡交易第三級毒品 愷他命事宜後，嗣於同日下午2時43分許，在嘉義市垂楊大 橋前統一超商外，以一手交錢一手交貨方式，交付數量不詳 之愷他命1包予與許子涵，並向許子涵收取500元價金。㈣、甲○○又基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於105年2月11 日上午5時32分、同日上午5時34分、同日上午5時46分、同 日上午5時50分、同日上午5時54分許，持門號0000000000號 行動電話與王俊明所持用之門號0000000000號行動電話，聯 絡交易第三級毒品愷他命事宜後，嗣於同日上午5時54分許 ，在嘉義市博愛路二段與中興路交岔路口附近便利商店，以 一手交錢一手交貨方式，交付數量不詳之愷他命1包予王俊 明，並向王俊明收取1,000元價金。
㈤、甲○○再基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於105年3月間 某日，在嘉義市某處，向真實姓名、年籍不詳之人販入第三 級毒品愷他命7包及含第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、Mephe drone、氯甲基卡西酮之咖啡包23包後，欲伺機以所有之門 號0000000000號行動電話與不特定之買家聯絡，將之售出以 營利。惟尚未賣出，即為警於105年3月23日上午10時45分許 ，在嘉義市○○街00號10樓3執行搜索時，扣得第三級毒品 愷他命7包(驗餘淨重合計64.335公克；檢驗前純質淨重合計 39.327公克)、含第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包3包( 驗餘淨重合計12.933公克)、含第三級毒品4-甲基乙基卡西 酮、Mephedrone混合之咖啡包10包(驗餘淨重合計41.128公 克)及含第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包10包(驗餘淨重合 計40.313公克)、白粉1包、電子秤2臺、夾鏈袋2包、不含SI M卡之HTC、三星牌行動電話各1支及搭配門號0000000000號 SIM卡之TAIWANMOBILE牌銀灰色行動電話1支、搭配門號0000 000000號TAIWANMOBILE牌黑色行動電話1支、刮盤2個、刮卡 2張等物而未遂。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明
文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官 、被告暨被告及其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備 程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第119-120頁 、第123-124頁、第215-216頁），且經本院於審理程序逐一 提示予檢察官、被告暨被告及其辯護人表示意見，渠等均未 於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之 情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬 證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權 利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認 定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 ，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告甲○○於105年1月20日先以門號0000000000號行動電話 與證人許子涵聯繫後，再騎車搭載被告乙○○，至嘉義市老 吸街與中興路口，由被告甲○○將愷他命1包交付證人許子 涵，被告乙○○則向證人許子涵收取500元價金，而共同販 賣愷他命予證人許子涵一節，業據證人許子涵於警詢、偵訊 證述明確（見1769號警卷第57-59頁背面），並有嘉義市政 府警察局刑事警察大隊偵四隊偵辦「小北販毒集團販賣毒品 案」通聯（購毒）對象資料清冊、本院核發監察被告使用上 開門號之105年聲監字第50號、105年聲監續字第50號通訊監 察書、被告使用上開門號行動電話與證人許子涵使用門號00 00000000號行動電話於105年1月20日上午10時49分52秒、同 日下午3時15分7秒、同日下午3時42分26秒之通訊監察譯文 、跟監蒐證照片等（見1769號警卷第3-3頁背面、第5-5頁背 面、第62頁背面、第65-66頁背面；105年度偵字第2365號卷 第8-10頁）在卷可稽。
㈡、被告甲○○又單獨於105年2月4日、同年2月6日、同年2月11 日，先持用門號0000000000號行動電話，與證人許子涵、王 俊明聯繫後，再前往約定地點，分別出售500元、500元、1, 000元各1包愷他命予證人許子涵、王俊明等情，亦據證人許 子涵於警詢及證人王俊明於警詢、偵訊時(見1769號警卷第5 7-59頁背面；2432號警卷第3-5頁；105年度偵字第3254號卷 第9頁至第9頁背面)證述綦詳，復有王俊明指認被告之指認
犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義市政府警察局刑事警察大隊偵四隊 偵辦「小北販毒集團販賣毒品案」通聯（購毒）對象資料清 冊、本院核發監察被告使用上開門號之105年聲監字第67號 、105年聲監續字第67號通訊監察書、被告使用上開門號行 動電話與證人許子涵使用門號0000000000號，與王俊明使用 之門號0000000000號電話於105年2月4日下午4時43分56秒、 同日下午4時47分36秒、同日下午5時13分14秒、同日下午5 時14分38秒、同日下午5時44分37秒；105年2月6日下午2時 33分21秒、同日下午2時40分59秒；105年2月11日上午5時32 分50秒、同日上午5時34分30秒、同日上午5時46分42秒、同 日上午5時50分59秒、同日上午5時54分之通訊監察譯文等（ 見1769號警卷第4-4頁背面、第6-6頁背面、第61-61頁背面 、第63頁；2432號警卷第7-7頁背面、第9-9頁背面；105年 度偵字第2365號卷第8-10頁）在卷足憑。㈢、被告甲○○於105年3月間，在嘉義市某處，向真實姓名年籍 不詳之人，販入愷他命7包及含4-甲基乙基卡西酮、Mephedr one、氯甲基卡西酮等第三級毒品之咖啡包23包，擬出售他 人，尚未即賣出，即為警於105年3月23日持本院核發之搜索 票，在嘉義市○○街00號10樓3其住處執行搜索時，扣得上 開第三級毒品、電子秤2臺、夾鏈袋2包、白粉1包、行動電 話4支(含SIM卡2張)、刮盤2個、刮卡2張等物，亦有本院核 之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 及上開扣案物品（見1769號警卷第7-10頁）可佐，扣案之白 色結晶粉末7包，均檢出愷他命成分，且純質淨重合計達39. 327公克，另扣案咖啡包26包中，有3包檢出含Mephedrone成 分，10包檢出含4-甲基乙基卡西酮及Mephedrone成分，另有 10包則均檢出含氯甲基卡西酮成分，其餘3包則僅檢出含咖 啡因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 見105年度偵字第2365號卷第101-104頁；本院卷第173-189 頁）附卷可按。
㈣、被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時（見1769號 警卷第13-18頁、第30-35頁；2432號警卷第1-2頁；105年度 偵字第2365號卷第93-94頁；105年度偵字第2366號卷第27-2 8頁；105年度偵字第3254號卷第13-14頁；本院卷第117-118 頁、第214-230頁）對於上情均坦承不諱，核與前揭積極證 據相符，應堪採信。
㈤、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之
意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。再愷他 命、4-甲基乙基卡西酮、Mephedrone、氯甲基卡西酮為毒品 危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，物稀價昂， 政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販 賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣 。以本案而論，被告甲○○於警詢時供稱，每販賣1包愷他 命可獲得200元利潤，混合式毒品咖啡包每販賣1包可獲得10 0元利潤等語，是被告甲○○、乙○○有販賣毒品藉以營利 之意圖甚明。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○販賣第三級毒品既遂 及販賣第三級毒品未遂犯行；被告乙○○販賣第三級毒品既 遂犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查愷他命、4-甲基乙基卡西酮、Mephedrone、氯甲基卡西酮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品。是核被告甲○○、乙○○於犯罪事實一㈠所為販賣愷他 命予許子涵，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪。另被告甲○○於犯罪事實一㈡、㈢、㈣販賣 愷他命予許子涵2次、販賣愷他命予王俊明1次，各次所為亦 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。此 外，被告甲○○販入愷他命及含4-甲基乙基卡西酮、Mephed rone或含氯甲基卡西酮咖啡包待售部分，所為係犯毒品危害 防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡、又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11 條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定 ，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有 刑罰之規定，本件被告甲○○、乙○○於犯罪事實一㈠該次 販賣愷他命予許子涵，及被告甲○○於犯罪事實一㈡、㈢、 ㈣各次販賣愷他命予許子涵或王俊明前，持有之第三級毒品 愷他命之淨重並無證據證明純質淨重已超過20公克，故被告 甲○○各次販賣第三級毒品，及乙○○於犯罪事實一㈠該次 販賣第三級毒品，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度臺上字第 1486號判決要旨參照）。惟被告甲○○於犯罪事實一㈤之行 為，所販入第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、Mephedrone、氯
甲基卡西酮雖因所含量微無從計算其純質淨重，難認持有之 上開第三級毒品純質淨重已超過20公克，然其持有之愷他命 檢驗前純質淨重合計為39.327公克，有超過純質淨重20公克 以上之情形，則就此部分非法持有該第三級毒品之低度行為 ，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、被告甲○○、乙○○於犯罪事實一㈠該次販賣第三級毒品犯 行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。且被 告甲○○所犯上述犯罪事實一㈠至㈤所示此5次犯行間，犯 意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、被告甲○○於犯罪事實一㈤之犯行，係已著手於犯罪行為而 不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再 者，毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文，被告乙○○於偵查、審理中均自白確有為犯罪事實一㈠ 之販賣第三級毒品愷他命以牟利之事實；被告甲○○亦於偵 查、審判中自白為犯罪事實一㈠至㈤之販賣第三級毒品既遂 或未遂之事實，被告2人自有毒品危害防制條例第17條第2項 規定之適用，而均應減輕其刑，且被告甲○○於犯罪事實一 ㈤之販賣第三級毒品未遂犯行部分，遞減輕之。㈤、另被告甲○○辯護人以：被告甲○○所犯販賣第三級毒品之 次數，每次所得僅200元，均為小額交易，且販賣時間非長 期，實際販售之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，販 售數量及販賣所得尚非鉅額，被告甲○○僅單純販賣毒品， 並無施用強暴、脅迫之不法手段，更未積極向購買毒品之人 催討交易款項，惡性不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集 團重大，既非大盤或中盤商，行為亦未造成無可彌補之巨大 危害，倘依其情狀處以有期徒刑即足儆懲，自非不可依客觀 犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處為由，請求適 用刑法第59條規定酌量減輕被告甲○○之刑；被告乙○○辯 護人則以：被告乙○○係因犯罪當時與同案被告甲○○交往 ，才會幫忙交付毒品給許子涵，但實際上許子涵是與被告甲 ○○接洽購毒事宜，被告乙○○就犯罪支配有限，僅居於輔 助之角色，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提 並論，且起訴事實之交易金額僅有500元，對社會危害尚屬 輕微為由，請求依刑法第59條減輕其刑。經查：１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑
均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決 意旨參照）。
２、毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲 查禁之物，被告甲○○於103年間即曾有販賣第三級毒品行 為，經檢察官起訴，並由本院於105年11月24日判處徒刑， 被告甲○○對於販賣毒品行為乃應禁絕之犯罪，當無不知之 理，竟無視政府杜絕毒品禁令，嗣後仍意圖營利而於本案販 賣愷他命予他人，或雖尚未售出，但販入之第三級毒品數量 不少，其行為毒害他人身心，或對國民健康有極大潛在危險 性，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形； 再者，販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑， 被告甲○○所犯本件販賣第三級毒品既遂，依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑應減為3年6月 以上有期徒刑；所犯販賣第三級毒品未遂罪，除依刑法第25 條第2項規定減輕其刑外，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，則其最輕本刑應減至1年9月以上有期徒刑 ，參酌被告甲○○販賣愷他命予證人許子涵、王俊明數量與 金額雖較中盤或大盤等毒梟情節輕微，然其販賣毒品之對象 不只一人，次數為4次，共同販賣居於主導地位，賣得價金 亦均由被告甲○○收取，最後遭查扣販入待售之第三級毒品 數量不少，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告 甲○○本件販賣第三級毒品既遂、未遂之罪行，自無依刑法 第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，尚 非可採。
３、而被告乙○○則僅涉105年1月20日該次販賣愷他命予許子涵 之行為，且當日交易愷他命為被告甲○○所聯繫、談定，毒 品亦由被告甲○○所販入並交付許子涵，被告乙○○所分擔 之行為僅有向證人許子涵收取價金，但所取得價金事後亦交 給被告甲○○，被告乙○○並未直接分配利潤，可見被告乙 ○○於本次交易愷他命並未居於主導地位，其涉案情節自較 被告甲○○輕微，且該次販賣之愷他命數量雖不詳，由價金 僅是500元，亦可推知售出之愷他命數量必定不多，其行為
對於社會秩序之危害或他人身心健康之戕害非重，參酌被告 乙○○於犯罪事實一㈠販毒行為之分工角色、犯罪情節、涉 案程度，縱因偵審自白而減輕其刑，仍應科以有期徒刑3年6 月以上之刑，則勢必與被告甲○○相差無幾，衡情稍嫌過重 ，本院認為被告乙○○部分客觀上足以引起一般同情，茲援 用刑法第59條規定減輕其刑。並依法遞減輕其刑。㈥、本院審酌，被告甲○○有毒品前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，素行不佳，被告甲○○之販賣第三級毒 品既遂、未遂行為；被告乙○○之販賣第三級毒品既遂行為 ，不但戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪 ，對國家社會治安之危害非淺；被告甲○○販賣次數不少， 遭查扣待售之第三級毒品為數甚多，犯罪惡性不輕，殊值非 議，惟被告乙○○並無刑事前科紀錄，素行尚非不良，被告 2人犯罪後，自警詢、偵查以迄本院審理時，一致坦承犯行 ，犯後態度良好，被告甲○○歷次所販賣之毒品數量非鉅， 取得之價金或利潤不高；被告乙○○販賣第三級毒品次數僅 1次，且該次行為參與程度不深，未直接分受販賣毒品之利 潤，犯罪情節尚屬輕微，暨被告甲○○為高職肄業，智識程 度不高，從事檳榔攤工作，每月收入約2萬餘元，有正當工 作及固定收入，未婚，目前獨居；被告乙○○亦為高職肄業 ，智識程度不高，未婚，育有1名年僅5歲之未成年子女，目 前從事服務業，每月收入約2、3萬元，有正當工作及固定收 入，獨居及本案其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就被告甲○○所處之有期徒刑，依刑法第51條第5款規定 定其應執行之刑。
㈦、此外，被告乙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因年輕識 淺，思慮欠週，行為時與被告甲○○為同居男女朋友，本擬 一同外出用餐，適被告甲○○與許子涵約定交易愷他命，而 一時失慮未計行為之嚴重後果，共同參與販賣，致罹刑典， 尚屬情有可原，且其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，是其 經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞， 而刑法之目的重在教育，被告乙○○既已悔悟，若遽令其入 監服刑，未必能收規範之效，亦與國家刑事政策之目的不符 ，何況被告乙○○目前未婚，育有1名5歲之幼女，有戶籍謄 本在卷可查，若令其入監服刑，其女頓失親情照拂，令人不 忍，本院因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年；復斟酌被告乙○○之 犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開 所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，依刑法第
74條第2項第5款、第8款之規定，命被告乙○○應於本判決 確定之日起1年6個月內向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時 義務勞務，及接受8小時之法治教育，由觀護人佐以適當督 促與輔導，以達緩刑制度之立意與效果，並依刑法第93條第 1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。若被告乙 ○○未能依執行檢察官指揮，履行義務勞務或接受法治教育 ，且情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此 敘明。
四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正 ，擴大沒收範圍並新增以追徵為沒收替代處分之一般性規定 ，且新修正之刑法施行法第10條之3第2項明定：「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再 適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則。另毒品危害防制條例第18條、第19 條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與 否」，其範圍較刑法沒收專章為大，且犯罪工具為「應」沒 收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必 要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯 罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法 理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』 ，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已 無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方 式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑 法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之 修正立法理由參照）。是以，依前揭說明，毒品危害防制條 例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用
，至於無從適用毒品危害防制條例之相關規定時，應回歸刑 法之一般沒收規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨 立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配 合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒 收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
㈡、又毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施 用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。 而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之 第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第 1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字 第2889判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命7包 （驗餘淨重64.335公克）、含Mephedrone成分之咖啡包3包( 驗餘淨重合計12.933公克)、含4-甲基乙基卡西酮、Mephedr one成分混合之咖啡包10包(驗餘淨重合計41.128公克)及含 氯甲基卡西酮成分之咖啡包10包(驗餘淨重合計40.313公克) ，為被告犯販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，上開毒 品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外， 應併同無法完全析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定 ，均宣告沒收。
㈢、又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃 在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪 之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩 ，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其 他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之 價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所 得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利 事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所 得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由 。另有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，向採之共 犯連帶說（參照最高法院64年臺上字第2613號判例、70年臺 上字第1186號判例意旨、同院66年1月24日66年度第1次刑庭 庭推總會議決議），業經最高法院104年度第13次刑事庭會
議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為 沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人 有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合 卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度臺上字第295 9號判決意旨參照）。故依前揭最高法院決議及判決意旨可 知，有關「共同正犯犯罪所得」，業已改採各人分受所得之 數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得， 其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認 定。另最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，僅就「共 同犯罪所得財物」認應以各人分受所得之數為沒收，而不及 於「共同販賣毒品所用之物」，故違禁物、供犯罪所用或犯 罪預備之用、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以 杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法 院105年度臺上字第197號判決意旨參照）。本件被告甲○○ 與乙○○，於犯罪事實一㈠共同販賣第三級毒品，所取得之 價金，全數交給被告甲○○，業據被告2人於本院審理時(見 本院卷第223頁、第225頁)供述在卷，其餘犯罪事實一㈡至 ㈣之販賣毒品所得，均是被告甲○○單獨取得，故無論被告 2人於犯罪事實一㈠之共同販賣第三級毒品部分，或被告甲 ○○自行於犯罪事實一㈡至㈣販賣第三級毒品犯行所得之財 物，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告甲○○各 該項犯罪主文內，依該次販毒所得金額分別宣告沒收，且因 未扣案，依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
㈣、扣案TAIWANMOBILE牌銀灰色行動電話1支，曾搭配門號00000 00000號SIM卡，為被告甲○○所有，且供其與被告乙○○於 犯罪事實一㈠販賣愷他命予許子涵時連絡之用，業據被告甲 ○○於本院審理時(見本院卷第221頁)供述明確，並有卷附 通聯譯文可按，扣案電子秤2臺，則曾使用於磅秤販賣予許 子涵之愷他命重量使用，上開行動電話及電子秤2臺均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，按上述共犯責任共同 原則之適用，於被告2人該次犯罪宣告沒收。另門號0000000 000號SIM卡，亦係供被告2人於犯罪事實一㈠販賣第三級毒 品使用之物，並未扣案，除應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，按上述共犯責任共同原則，於被告2人該次販賣毒 品犯罪宣告沒收外，並應依刑法第38條第4項規定，諭知於 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤、扣案TAIWANMOBILE牌銀灰色行動電話1支，亦曾搭配門號000 0000000號SIM卡，供被告甲○○於犯罪事實一㈡至㈣販賣愷 他命予許子涵、王俊明聯絡之用，業據被告甲○○於本院審
理時(見本院卷第221頁)供述明確，並有卷附通聯譯文可按 ；扣案電子秤2臺，並曾供被告甲○○作為磅秤愷他命分裝 出售予許子涵、王俊明使用，係供被告甲○○為犯罪事實一 ㈡至㈣販賣第三級毒品使用之物，亦應於被告甲○○各該次 販賣毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。而門號0000000000號SIM卡，乃供被告甲○○於犯罪事 實一㈡至㈣販賣第三級毒品時使用之物，並未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○各該次 販賣毒品犯罪宣告沒收，及依刑法第38條第4項規定，諭知 於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈥、扣案被告甲○○所有上開TAIWANMOBILE牌銀灰色行動電話及 門號0000000000號SIM卡1張、夾鏈袋2包、白粉1包、磅秤2 臺，亦係預備供被告甲○○日後販賣扣案之愷他命與含其他 第三級毒品之咖啡包予買受者聯繫，或分裝、磅秤毒品使用 之物，且為被告甲○○所有，亦經其於本院審理時(見本院 卷第221頁)供述明確，均應依刑法第38條第2項規定於被告 甲○○所犯犯罪事實一㈤之罪項下宣告沒收，且已扣案並無 不能執行之情形，毋庸諭知追徵其價額。
㈦、上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行 之。至於扣案HTC牌、三星牌及搭配門號0000000000號SIM卡 之TAIWANMOBILE牌黑色行動電話各1支、刮盤2個、刮卡2張 ，並未供或預備供被告甲○○犯本件販賣第三級毒品既遂或 未遂犯罪使用，爰不予宣告沒收。
五、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19 條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第25條 第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項 第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項、 第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑 法施行法第10條之3。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 林坤志
法 官 黃鏡芳
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 江淑萍
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────┼──────────────────────┤
│ 1 │犯罪事實一㈠ │甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月│
│ │ │，扣案電子秤貳臺、TAIWANMOBILE牌銀灰色行動電│
│ │ │話壹支均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元、│