給付工資
臺南簡易庭(民事),南勞簡字,105年度,9號
TNEV,105,南勞簡,9,20161230,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　105年度南勞簡字第9號
原　　　告
即反訴被告　莊福成
訴訟代理人　黃毓棋律師
複　代理人　郭群裕律師
被　　　告
即反訴原告　郭士銘即豪銘企業社
訴訟代理人　蘇雅羚
上列當事人間請求給付工資事件，本院於民國105年12月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸萬捌仟伍佰壹拾貳元及自民國一百零五年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十六，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳萬貳仟捌佰叁拾柒元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣陸萬捌仟伍佰壹拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259、260條分別定有明文。查本件原告起訴請 求被告給付工資新臺幣（下同）124,452元，被告於民國105 年7月27日本院審理中，具狀提起反訴（見本院卷第201頁） ，請求原告給付未依民法第487條但書扣除而溢領之薪資 104,277元，並無上述不得提起反訴之情況，應予准許，合 先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。本件原告起訴時訴之聲明第1項原係請求「被告應給付原



告新台幣326,102元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於105年4月6日以 民事準備狀變更聲明為「被告應給付原告新台幣124,452元 ，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。」（見本院卷第44頁），後又於105年7月27日 言詞辯論期日再度變更聲明為「被告應給付原告新台幣 123,452元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。」（見本院卷第199頁），均係減 縮應受判決事項之聲明，且係本於同一給付薪資之基礎原因 事實，揆諸上開規定，即無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告自98年8月28日起受僱於被告，擔任動力衝剪機械之操 作員，月薪23,293元，因被告未替勞工投保勞工保險，原告 乃自行投保於臺南市禮儀服務職業工會，被告未設置符合標 準之必要安全衛生設備，致原告於100年8月29日上午8時許 在被告指定之工作地點操作動力衝剪機械時，左手遭機械輾 壓受傷，受有食指、中指及拇指截肢之重傷害（下稱系爭職 災傷害）。原告乃於100年12月26日起訴請求職災補償等賠 償（下稱系爭職災補償事件），其中包含請求自100年8月30 日起至101年10月31日止不能工作期間之工資補償，此經本 院101年度勞訴字第8號及台灣高等法院台南分院104年度勞 上更(一)字第3號判決確定在案。
㈡被告於101年3月20日即系爭職災補償事件審理期間，以原告 未返職為由，寄發存證信函將原告解職，而自100年8月30日 起至101年10月31日止為原告不能工作之醫療期間乙節，業 經本院101年度勞訴字第8號判決認定在案，且被告並未表示 不服，依勞動基準法第13條規定，被告自不得於原告醫療期 間終止勞動契約，故被告於101年3月20日之終止勞動契約意 思表示係屬無效，兩造間僱傭關係應繼續存在，此亦經本院 104年度勞訴字第8號（下稱前案）判決確認在案。 ㈢前案判命被告給付自101年11月1日起至起訴時之103年9月30 日止，共23個月之薪資報酬，兩造間之僱傭關係既仍存在， 原告自得請求被告給付自103年10月1日起至104年11月30日 止，共14個月之薪資報酬計326,102元（計算式：23,293元 ×14＝326,102元），惟被告僅提存201,650元，又本案請求 兼有職災補償之性質，依勞動基準法第61條第2項之規定， 係屬不得扣押之財產，被告竟主張將其中之101,324元代為 扣押，於法有違，是就本案請求之金額，扣除被告已給付之



201,650元後，應為124,452元（計算式：326,102元－201, 650元＝124,452元）。
㈣另自101年3月20日被告違法終止兩造間勞動契約起至前案判 決確認僱傭關係存在訴訟期間，被告皆處於拒絕受領勞務給 付之狀態，是被告執詞爭辯原告有工作能力云云，誠非本案 之重點所在，亦即縱認原告具工作能力，亦毋得減免被告應 依法給付工資之義務，遑論原告因職業傷害至今仍持續復健 醫療中，故被告以此為由欲拒絕給付工資，於法無據。為此 ，原告於104年10月23日向台南市政府勞工局申請勞資爭議 調解未成，爰本於僱傭契約及勞動基準法第59條第2款規定 提起本件訴訟，請求被告給付103年10月1日起至104年11月 30日之薪資。並聲明：被告應給付原告新台幣123,452元整 ，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
二、被告則以：
㈠被告於前案判決兩造確認僱傭關係存在後(判決確定日為104 年9月29日)，被告即於104年10月5日起以郵局存證信函，或 於兩造開庭時當庭或於書狀內陳述等方法數次之通知並請求 原告依該僱傭關係存在之判決給付勞務等通知。被告經四次 以上催請原告應依約給付勞務之義務，皆未得原告履約，則 依最高法院87年度台上字第1416號判決意旨，被告先前之受 領遲延之狀態，始因滌除而告終了。
㈡本案系爭期間之工資，為兩造因確認僱傭關係存在之訴後之 薪資給付，非勞動基準法第59條第2款之職業災害補償工資 。縱原告於該期間真為「醫療中」且「不能工作」，被告亦 已給付原告「工資」，則原告亦不得再請領職業傷害補償。 系爭職災傷害事故得請求之醫療期間之認定，已經二個民事 庭法院判決確定，且皆一致認定原告得請求之期間，即自該 事故之翌日起即100年8月30日起至101年10月31日止，且該 期間亦為原告於各該起訴狀中所自承之職業災害期間。原告 自該系爭職災傷害事故後，距兩造終止僱傭關係止已有4年3 個多月之久，原告未曾再回來公司上班，再依該二案（104 年度勞訴字第8號及台南高分院104年勞上更(一)字000003號 ）民事法庭審理程序後，原告之該系爭職災傷害事故依該二 案判決亦已於101年10月31日醫療終止日(亦為工資補償最後 終止日)，斷不可能再有職業災害之請求權利產生，被告否 認原告主張本訴之給付薪資為職業災害補償工資之說，實不 可採。
㈢雇主應按其原領工資數額予以補償，係以勞工於「醫療中」 「不能工作」為要件，原告診斷書記載復健中不宜負重，縱



屬非虛，亦僅係減損其工作能力而已，並非不能工作，經確 認兩造僱傭關係存在後，經被告催請原告給付勞務之義務時 ，拒絕復職，顯有惡意違約之行為，不受勞動基準法第13條 規定之保護。被告主要工作為機車零件加工因此加工材料皆 為輕巧，以原告發生系爭事故時，當時所加工之材料，重量 只有70公克(並無負重之可能)，且該機械改換雙手起動按鈕 後已不需使用手工具，原告左姆指雖受有遠端指節部份截斷 ，但並不影響其勞動能力，該機械於進料取料時通常以慣用 手右手操作使用(原告之慣用手亦為右手)，因此原告所提奇 美醫院診斷書雖然記載，原告不宜從事雙手或左手活動、負 重之工作，但診斷書上並無記載不能從事原告原本從事之衝 剪式機械之操作，原告非喪失勞動能力，應屬減損勞動能力 ，占手勞動能力15%，整體勞動能力7.5%。原告因系爭事故 受有傷害休息一年已穩定，並無無法回來工作之理由。 ㈣被告於105年3月3日提存原告自103年10月1日至104年11月25 日薪資201,650元至本院提存所，提存薪資之算法如下： ⒈被告於確認僱傭關係之訴後，即發存證信函通知原告給付勞 務之義務，原告於收受該通知後，親自來公司請事假一個月 ，故請事假日期自104年10月26日至104年11月25日止，但原 告於事假期滿後並無再做任何請假，因此事假期滿後至終止 僱傭關係之日止均屬於繼續曠職故不給付該薪資，被告亦經 數次催告無果，始依法終止僱傭關係。因此自103年10月1日 至104年11月25日共計有13個月又25日，再扣除原告於104年 10月26日至104年11月25日止為事假期間(不給付工資)，故 應再扣除23.5天之事假工資，因此總共應給付原告之工資總 額共計為303,974元。
⒉被告於100年起陸續收到本院之執行命令及薪資移轉命令等 ，被告於收受該薪資移轉命令之同時，原告於此同時即喪失 其薪資三分之一之債權之請求權，而由執行之各債權人於移 轉命令範圍內取得對被告之債權，而成為該扣押債權主體之 地位，縱使被告並未將該扣押之債權分配與各債權人間，原 告亦不得主張該扣押債權之權利。被告於本案提存僱傭關係 終止前之原告薪資共303,974元，再依前該薪資移轉命令之 規定扣薪三分之一計算式如下:
303,974元×1/3＝101,324元（小數點以下四捨五入） 303,974元×2/3＝202,650元（小數點以下四捨五入） 被告收受鈞院薪資移轉命令，執行扣薪三分之一依法有據。 ⒊應扣提存費用1,000元，被告幾經催促原告提供薪資轉帳之 帳戶與被告做薪資轉帳，否則被告不負延遲責任，但原告均 置之不理，被告最後只好用提存法院的方式給付原告之薪資



，因此該提存費用實是因原告受領遲延致被告給付不能所產 生之費用，故被告主張1,000元提存費用應由原告負擔。 ⒋故被告提存金額為201,650元（計算式：202,650元－1,000元 ＝201,650元），原告起訴向被告請求給付薪資，並無理由 。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，被告願供 擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告於105年3月3日提存原告自103年10月1日至104年11月25 日薪資201,650元至本院之提存所(案號105年度存字第0238 號)(見本院卷第19頁）並原告於105年3月22日向本院提存所 領取201,650元，有本院105取字第244號領取提存物聲請書 可稽。
㈡前案104年度勞訴字第8號確定判決「確認兩造間僱傭關係存 在。」「被告應給付原告新臺幣伍拾參萬伍仟柒佰參拾玖元 （自101年11月1日起至103年9月30日止共23個月之薪資報酬 ），及自民國103年11月6日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息」。
㈢被告曾於104年10月21日另案104年度勞上更一字第3號案件 開庭時當庭催請原告應給付勞務、又於104年11月4日以台南 市友愛郵局存證號碼105號存證信函催請原告給付勞務、再 於104年11月23日(以以台南永樂郵局存證號碼253號存證信 函催請原告應於事假期滿(原告於104年10月25日向被告請事 假一個月至104年11月25日)即104年11月26日上午8:OO到公 司履行勞務給付之義務。又於104年12月3日(以台南永樂郵 局存證號碼266號存證信函催請原告到工作崗位（見本院卷 第24-25頁、29-32頁）。
㈣奇美醫院105年1月15日出具診斷證書以原告「左手除2.3指 截斷外，大拇指遠端部份截斷」、「病患因上述病症，不宜 雙手或左手活動、負重之工作，目前仍需復健中」（見本院 卷第47頁）。
㈤奇美醫院101年度12月25日(101)奇醫字第6547號函附件即莊 福成101年12月24日病情摘要，略以原告「主要為左手除2.3 指截斷，術後，其活動角度喪失50%，約占手功能15%,如病 人屬雙手勞動工作者，將喪失7.5％（因有雙側上肢)勞動能 力」、又於102年1月14日病情摘要以「因漏列病人左姆指遠 端指節部分截斷，但因不影響其勞動能力，故未列入計算」 （見本院卷第60頁、61頁反面）。
㈥勞動部勞工局104年6月2日函覆本院:原告因100年8月29日職 業傷害事故、曾請領100年9月1日至101年10月12日期間共40 8日，計168,970元職業傷害傷病給付。嗣其以同一事故續請



10 1年10月13日至101年12月14日期間職業傷害傷病給，經 本局醫理見解，認其應可從事工作，核定不予給付在案」（ 見本院卷第58頁）。
㈦根據本院卷第23頁之原告請假報告單記載，原告於104年10 月26日至同年11月25日向被告請事假一個月（見本院卷第23 頁），請假期間屆滿迄今，均未回被告公司上班。 ㈧原告之平均月薪資為23,293元。
四、兩造爭執事項：
㈠原告於103年10月1日至104年11月30日期間，是否為本件職 災醫療期間，且不能工作？
⒈查本院前案104年度勞訴字第8號確定判決「確認兩造間僱傭 關係存在。」「被告應給付原告新臺幣伍拾參萬伍仟柒佰參 拾玖元（自101年11月1日起至103年9月30日止共23個月之薪 資報酬），及自民國103年11月6日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息」，已如上開兩造不爭執事項㈡，是以本 件原告起訴請求給付之123,452元，係主張103年10月1日至 104年11月30日期間之薪資，且此部分並未在前案確定判決 範圍。
⒉次查，被告曾於前案判決確定後數度催請原告給付勞務，已 如上開兩造不爭執事項㈢，惟原告迄未返回工作崗位，被告 固抗辯其於104年12月18日以台南永樂郵局第285號函通知原 告自104年12月18日起終止兩造間之僱傭契約（見本院卷第 37-38頁），不論被告此一終止僱傭契約，是否於法有據， 本件原告所據以主張被告應給付薪資之103年10月1日至104 年11月30日期間係被告發函終止僱傭契約之前，當時兩造之 僱傭關係，未經終止，此段期間兩造應有僱傭關係至明，先 予敘明。
⒊原告主張其於103年10月1日至104年11月30日任職被告期間 ，其平均月薪資為23,293元，此為被告所不爭執（見本院卷 第251頁），原告因而主張：被告應給付原告103年10月1日 至104年11月30日，每月23,293元，共14月之薪資326,102元 （計算式：23,293元×14＝326,102）。然被告抗辯：其只 需給付原告103年10月1日至104年11月25日，共13月又25日 之薪資，尚應扣除原告於104年10月26日至104年11月25日請 事假期間之薪資、被告代為執行法院強制執行扣薪1/3、提 存費1,000元，原告實領薪資應為201,650元，因而予以提存 至本院提存所等語，經查：
⑴104年10月26日至104年11月25日期間，原告是否在醫療中？ 原告於104年10月26日至104年11月25日期間曾以「家中有事 要處理（預計整修）」為由向被告請「事假」一個月，此有



員工請假報告單可稽（見本院卷第23頁）。原告主張此一請 事假期間，亦為醫療期間，被告不應扣薪云云。惟： ①按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予 以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診 斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標 準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工 資補償責任」，勞動基準法（以下簡稱勞基法）第59條第2 款定有明文。又「勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，不 論傷害大小，所罹疾病亦不以勞工保險條例規定之職業病為 限，祗須其在醫療中不能工作時，雇主均應補償其工資損失 」（最高法院78年度台上字第1644號民事判決參照）。是以 勞工因遭遇職業災害而致受傷不能工作，得依勞基法第59條 第2款規定請求雇主補償工資，以在醫療中時為限。奇美醫 療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷原告「左手除2 、3指截斷外，大姆指端部分截斷」，醫師囑言則為「不宜 雙手或左手活動、負重之工作，目前仍需復健中」此有奇美 醫院105年1月15日診斷證明書可稽（見本院卷第47頁）。 ②次按勞基法第59條第2款所謂「醫療中不能工作」之醫療期 間之定義，固無明文，惟參以勞工保險條例（下稱勞保條例 ）第34條第1項、第54條第1項、97年12月25日修正前之勞保 條例施行細則第77條等規定治療終止之定義，係指勞工所受 職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療 效果之狀態，即為治療終止；準此，勞基法第59條第2款所 稱之醫療期間，乃係自職業災害發生後迄至勞工所受職業傷 害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之 狀態之時止，其理自明。查原告於100年8月29日受系爭傷害 後，於奇美醫院整形外科進行住院、重建及植皮手術並進行 門診治療，足見原告係於奇美醫院整形外科就其所受系爭傷 害進行醫療行為，使其所受系爭傷害之症狀得以好轉、復原 ；次由奇美醫院100年11月14日出具之診斷證明書醫囑欄所 示，出院後宜休養二個月（見前案卷第48頁反面），原告自 宜暫休養2個月，再佐以奇美醫院101年2月3日、3月20日、5 月8日、7月13日、8月31日出具之診斷證明書僅記載「宜持 續復健及門診追踪」或「宜持續門診追踪治療」（見前案卷 第50頁反面至58頁反面），而無原告宜繼續休養之建議，嗣 於101年10月12日診斷書醫師囑言則為「復工時間未定、影 響工作情形同上（不宜從事右手部精細工作，無併發症」（ 見前案卷第60頁反面），至105年1月15日之診斷證明書醫師 囑言則為「病患因上述病症，不宜雙手或左手活動、負重之 工作，目前仍需復健中」，並無應繼續門診追蹤治療之建議



（見本院卷第47頁），可知原告於奇美醫院持續門診治療追 蹤至101年10月12日止，其所受系爭傷害之症狀業已固定， 再行治療仍不能期待其治療效果，蓋倘原告所受系爭傷害症 狀尚未固定，奇美醫院當會持續要求原告繼續門診追蹤以為 適當治療，然奇美醫院上開診斷證明書未為此項醫囑，復無 宜暫休養之建議，可知原告於101年10月12日門診時，其所 受之系爭傷害經治療後，其症狀業已固定，其再行治療仍不 能期待其治療效果之狀態，故應認原告就系爭傷害之治療終 止日應為101年10月12日。勞工保險局102年4月3日保給簡字 第10192128698401號函說明亦以「依本局洽調台端就診病 歷資料併全案送請專科醫師審查，據醫理見解，．．．休養 一年以上已穩定，101年10月12日可恢復簡易工作．．．」 等語（見前案卷第61頁），亦同此認定。至105年1月15日之 診斷證明書固有復健治療之醫囑建議，益證在此之前原告之 症狀業已固定，而原告復健之目的，係使原告所受之傷害部 位之殘留功能發揮到最好的程度，而非使之回復未受傷前之 狀況，故原告續行復健，並非使其所受系爭傷害回復未受傷 前狀況之醫治行為。再參以原告自103年10月1日至104年11 月30日期間，十四個月期間，總計至奇美醫院就診，分別係 103年10月16日、103年11月7日、103年12月5日、103年12月 26日、104年1月23日、104年2月13日、104年3月13日、104 年4月6日、104年5月1日、104年5月28日、104年6月19日、 104年7月10日、104年7月31日、104年8月21日、104年9月11 日、104年10月2日、104年10月23日、104年11月13日，共計 18次，平均每月就診一至二次，其就診次數並不頻繁，其就 診18次之就診單位均為復健部，治療項目均為被動性關節（ 20分）、手功能訓練（20分）、肌力診練(20分），合計六 十鐘，經診斷為「其他手指外傷性截斷、未提及併發症」、 「關節攣縮，手部」、「壓砸傷」，有奇美醫院門診病歷可 參（見本院卷第159-177頁），益證其症狀業已固定，並藉 由復健運動及訓練來協助原告儘量受傷手指之殘留功能，以 便重新過正常的生活。原告系爭傷害之治療終止日應為101 年10月12日，自該日以後即非原告之醫療期間。則原告於 104年10月26日至104年11月25日期間（縱令原告在該期間仍 屬不能工作，詳下④述之），向被告請事假，雖於原告於其 間之104年11月13日至奇美醫復健部復健，並非從事醫療， 已如前述，即非屬勞基法第59條第2款規定之醫療期間，至 為明確。
③況原告於104年10月26日至104年11月25日期間，係以「家中 有事要處理（預計整修）」為由向被告請「事假」一個月，



而非請病假或公傷假，若非原告系爭傷害症狀業已固定，毋 庸再積極治療，焉有可能如此？原告固主張：「因為前案確 認僱傭關係之訴確定後，原告認仍在醫療期間，但被告曾要 求原告要以事假請假，方有本院卷第23頁之請單云云，惟為 被告所爭執，原告亦稱：原告在醫療期間，被告公司求原告 要以事假請假一節，原告並無證據足資證明（見本院卷第 250頁），是以原告上開主張，既乏證據證明，即無足取。 原告主張此段請事假期間屬醫療期間云云，即屬無據。 ④「勞動基準法第五十九條第二款所稱『勞工在醫療中不能工 作』，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定 之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故 雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞 工協商。如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約 所約定之工作獲得之報酬，雇主自可自勞工原領工資數額扣 除，僅就餘額為補償，非謂勞工因此已無職業災害工資補償 請求權」（最高法院90年台上字第1055號判決參照）。被告 固抗辯:「被告主要工作為機車零件加工因此加工材料皆為輕 巧，以原告發生係爭事故時，當時所加工之材料，重量只有 70公克(並無負重之可能)，且該機械改換雙手起動按鈕後已 不需使用手工具，原告左姆指雖受有遠端指節部份截斷，但 並不影響其勞動能力，該機械於進料取料時通常以慣用手右 手操作使用(原告之慣用手亦為右手)，因此原告所提奇美醫 院診斷書雖然記載，原告不宜從事雙手或左手活動、負重之 工作，但診斷書上並無記載不能從事原告原本從事之衝剪式 機械之操作，原告非喪失勞動能力，應屬減損勞動能力，占 手勞動能力15%，整體勞動能力7.5%」，並引奇美醫院105年1 月15日診斷證明書及105年5月24日病情摘要為據（見本院卷 第47頁、第111頁）。惟原告於持續門診治療後（其醫療終止 日期為101年10月12日），於105年1月15日仍經奇美醫院評估 「不宜從事雙手或左手活動、負重之工作」，再參酌原告係 經被告僱用從事沖床及攻牙機操作，而原告係因右手取料入 機器加工後，而欲以左手取出加工物時，左手遭到機器夾 傷等節，為被告於前案所自承（見前案卷第78頁反面、第79 頁），可知原告於被告處所從事之工作應屬雙手配合操作之 工作，否則左手豈會遭到機器夾傷？是以原告縱經奇美醫院 上開病情摘要評估為「應屬減損勞動能力，占手勞動能力15% ，整體勞動能力7.5%」，然原告因左手受傷，確已無法從事 原來勞動契約中所約定之「沖床及攻牙機操作」工作，被告 抗辯：原告僅減損勞動能力，非不能工作云云，並無可採。 然因104年10月26日至104年11月25日期間，並非原告系爭傷



害之醫療期間，縱令原告確係「不能工作」，已如上①至③ 所述，因而仍無勞基法第59條第2款之適用。 ⑵104年11月26日至104年11月30日期間，原告是否在醫療中？ ①原告於104年11月26日至104年11月30日期間並未向被告請假 ，亦未到被告處上班，此為兩造所不爭，原告固主張：其於 上開事假期滿，再到被告處請事假，未為被告接受云云（見 本院卷第250頁反面）及事假結束後要向被告請職災假，為 被告拒絕，惟為被告所爭執，並於此段期間論處原告曠職， 原告亦承認伊請職災假為被告所拒絕一節，提不出證據（見 本院卷第265頁反面），則原告主張其於事假結束後，有向 被告請假云云，並無可採。
②原告系爭傷害之治療終止日應為101年10月12日，自該日以 後即非原告之醫療期間，業據本院認定如上，是則104年11 月26日至104年11月30日期間，原告未到被告處上班，亦不 能論以醫療期間。
⑶按「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計 不得超過十四日。事假期間不給工資」，勞工請假規則第7 條定有明文。原告上開請事假期間，被告主張依勞工請假規 則第7條規定予以扣薪，即無不合。又「勞工請假時，應於 事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或 緊急事故，得委託他人代辦請假手續」。勞工請假規則第10 條亦有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理 由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理 請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有 請假之正當理由，仍應認構成曠職（最高法院97年度台上字 第13號判決參照）。原告104年11月26日至104年11月30日期 間，原告未到被告處上班，並未請假，該段期間又非醫療期 間，被告因而以原告曠職為由，拒絕給付該期間之工資，於 法並無不當。
⑷被告可否代為執行法院強制執行扣（原告）薪1/3？ ①按「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間 不行使而消滅。受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響 ，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保」，勞動基準法第61條第 1、2項定有明文。本件原告主張被告應給付薪資之期間為 103年10月1日至104年11月30日，惟因104年10月26日至104 年11月25日，為原告請事假期間，並非在醫療期間；至104 年11月26日至104年11月30日，為原告曠職期間，亦非在醫 療中，是以被告抗辯其應支付工資之期間僅103年10月1日至 104年10月25日期間，超過期間毋庸支付工資予原告一節， 洵屬有據，可堪採憑。




②又原告就系爭傷害之治療終止日應為101年10月12日，已如 前述，則本件被告所應給付之103年10月1日至104年10月25 日，共13月又25日之薪資，均非勞基法第59條第2款規定雇 主對勞工於「醫療中不能工作之補償」，依同法第61條之反 面解釋，自得予以扣押。被告遵本院100司執字第77248號、 100司執字第56161號及104年度司執字第105461號執行命令 （見105存字第238號提存卷，下稱存字卷，第20-27頁，以 上執行命令債務人均為原告），予以扣薪1/3，即屬正當。 ⑸關於被告為提存原告前述13月又25日之薪資所支付之提存費 1,000元部分：
按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。」、「債權人遲延者，債務人得請 求其賠償提出及保管給付物之必要費用」，民法第234、240 條分別定有明文。查被告為提存原告前述13月又25日之薪資 所支付之提存費1,000元一節，業據本院依職權調取105存字 第238號提存卷核閱無訛，原告並於105年11月2日言詞辯論 期日表明「提存1000元費用由原告負擔沒有意見」（見本院 卷第251頁）等語，則被告抗辯：其應給付原告上開13月又 25日之薪資，應扣除提存費1,000元，為可採憑。 ⒋原告任職被告期間，其平均月薪資為23,293元，且上開103 年10月1日至104年10月25日，共13月又25日，再扣除23.5日 之事假工資（原告於104年10月26日至104年11月25日向被告 請事假1月，被告尚應給予6.5日之例假，30－6.5＝23.5日 ，是以原告請事假1月期間，被告不支薪之日數僅23.5日） ，故被告應給付原告之薪資為303,974元﹝計算式：(23,293 ×13又25/30) -( 23,293/3023.5天)=303,974元﹞，原告 並表示對被告此部分之算法不爭執（見本院卷第251頁）。 又被告代本院民事執行處扣薪之金額為101,324元（計算式 ：303,974×1/3 =101,324元），則原告扣除被告代本院民 事執行處扣薪之金額為101,324元部分，可領取202,650元（ 計算式：303,974－101,324＝202,650）。另原告可領取之 202,650元尚應扣除提存費1,000元，已如上⒊⑸所述，則被 告為原告清償提存201,650元（計算式：可領取202,650－ 1000＝201,650元），並無不合。
㈡原告本於給付薪資法律關係，請求被告給付123,452元，有 無理由？
本件被告應給付之薪資，並非勞基法第59條第2款之職災補 償，自無同法第61條第2項之適用，原告主張此部分薪資係 職災補償，不得強制執行云云，即有未洽。則原告主張：被 告應給付103年10月1日至104年11月30日，計14個月，共



326,102元之薪資，且該薪資依勞基法第61條第2項規定，係 不得扣押之財產，是以被告應給付之326,102元，扣除被告 提存之201,650元及提存費用1000元後，被告尚需給付其 123,425元（計算式：326,102－201,650－1000＝123,425） （見本院卷第41頁、第199頁）云云，核屬無據，不應准許 。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠反訴被告已具工作能力，履經反訴原告催請回來給付勞務， 而不願回來給付勞務，有違勞工應忠誠履行勞務給付之義務 ，且不符誠信原則。反訴被告於系爭職災醫療後，已具工作 能力，並實際上早已前往裕泰興業有限公司、愷辛實業社廷 煒企業社等多家公司上班並投有勞健保，且領有所得總額15 7,915元(計算式:113,50 0元＋3,600元＋5,000元＋35,815 元＝157,915元)確履經反訴原告催請回來給付勞務，而不願 回來給付勞務，應類推適用民法第四百八十七條之規定反訴 被告轉向他處服勞務所取得，僱用人(即反訴原告)得由報酬 額內扣除之。
㈡反訴原告已於105年3月3日依法提存反訴被告之薪資201,650 元，然反訴被告轉向他處服勞務並領有所得共計157,915元 ，反訴被告受有溢領工資之情事。是反訴原告主張反訴被告 無法律上原因，受有溢領薪資之利益，致反訴原告受有溢付 薪資之損害，已該當民法第179條構成要件等情，本於不當 得利法律關係請求反訴被告返還溢領薪資。
㈢反訴被告溢領薪資數額為104,277元﹝計算式：201,650（提 存金額）－96,373（被告實領工資）＝104,277元﹞。 反訴原告並無民法180條規定不得請求返還之事由，反訴原 告於給付本訴部分薪資時，並不悉知反訴被告實有轉向他處 服勞務並領有所得之情事，因此才會錯誤計算致溢額給付該 工資造成損害，今蒙法院調得反訴被告轉向他處服勞務並領 有所得，反訴被告溢領薪資數額為104,277元，實為不當得 利，反訴原告請求返還(或扣抵)反訴被告溢領薪資並無不當 。爰依民法第487條規定提起反訴。並聲明：⒈反訴被告應 返還反訴原告溢領薪資104,277元，並自本反訴訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。⒉請准供 擔假執行。
二、反訴被告則以：
㈠所謂「受僱人轉向他處服勞務所取得」，僅係僱用人「得」 由報酬額內扣除之，若僱用人未予扣除而為給付，受僱人就 所受領之報酬亦無不當得利之可言，從而，反訴原告援引民



法第179條不當得利法律關係資以請求，已有所誤。 ㈡反訴原告陳稱反訴被告於其他公司上班並領有157,915元， 容與事實不符。蓋，本案反訴被告所請求給付工資之時間乃 自103年10月起至104年11月止，而依國稅局所得資料，此段 期間內反訴被告之所得額僅49,000元（計算式：45,400＋3, 600＝49,000）；至反訴原告另主張之5,000元和30,815元， 其所得年度分別為102年和101年，誠與本案無關。 ㈢縱認反訴原告得扣除前開反訴被告轉向他處服勞務所取得之 49,000元，然就反訴被告所得請求之工資，反訴原告尚有12 4,452元未給付，則以之扣除49,000元後，反訴原告仍需給 付反訴被告75,452元（計算式：124,452元－49,000元＝75, 452），從而，反訴被告自無反訴原告所稱溢領工資之情， 當甚明確。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項:
如上壹本訴部分所示。
四、兩造爭執事項：
反訴原告本於民法第179條、第487條之規定，請求反訴被告 給付溢領薪資104,277元有無理由？
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得