臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1338號
105年12月6日辯論終結
原 告 莊永新
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）
訴訟代理人 曾金榮
盧宥宇
黃勝頂
上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華
民國105年7月5日農訴字第1050710486號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第 218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲 請而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、事實概要：
緣原告未先擬具水土保持計畫送被告核定，擅自於其所有坐 落於新竹縣○○鄉○○段1246地號屬山坡地範圍之土地（下 稱系爭土地）開挖整地、回填土及磚塊，違規面積約295平 方公尺（經被告民國105年4月27日府農保字第1050058703號 函更正在案）。案經新竹縣北埔鄉公所函報被告辦理，經被 告於105年3月11日派員會同相關單位人員至現場勘查屬實， 並經原告之受託人蘇英俊於105年3月22日到被告處陳述意見 ，被告認原告違反水土保持法第12條第1項規定，爰依同法 第23條第2項、第33條第1項第2款及新竹縣違反水土保持法 案件裁罰基準第3點附表規定，以105年3月28日府農保字第1 050037075號函（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）6萬 元罰鍰，同日另以府農保字第1050037077號函（下稱系爭函 文）請原告依水土保持法第8條規定實施水土保持處理與維 護，並限於105年5月30日前檢送實施完成後之照片報被告憑 辦，屆期未完成者，將再依水土保持法第33條第1項第1款規 定處分。原告不服，提起訴願，遭訴願決定：「關於原處分 機關（即被告）105年3月28日府農保字第1050037075號函部
分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」嗣被告再以105 年8月4日府農保字第1050097067號函處原告罰鍰12萬元，原 告均不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭土地是平地且沒有坡度，原告在原告所有房舍旁邊， 施作極小型排水溝，施工不可能一氣呵成，第一階段只需 2天至3天工作天就可完成，必須待至整地填土稍為定型紮 實。第二階段因面積極小，只有49平方公尺。又原處分原 記載系爭土地違規面積約390平方公尺，嗣被告以105年4 月27日府農保字第1050058703號函更正該違規面積約為29 5平方公尺，灌水太多不正確。
（二）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定、原處分及系爭函文均撤銷。
2.被告105年8月4日府農保字第1050097067號函撤銷。 3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）本件經被告105年3月11日現場會勘結果：⒈原告確實有未 先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自於系爭土地（ 使用分區：山坡地保育區農牧用地）開挖整地回填土及磚 塊整平，已屬水土保持法第12條第1項之行為。⒉系爭土 地邊坡地表均因開挖而呈祼露現象，經被告及新竹縣北埔 鄉公所現場勘查，其違規事實明確，原告亦自承施作，違 規面積達295平方公尺，依據被告100年8月23日府農保字 第1000160600號公告新竹縣違反水土保持法案件裁罰基準 規定：違規面積為2,000平方公尺以下且為第1次者，罰鍰 6萬至12萬元，故以原告為水土保持義務人罰鍰6萬元，被 告處置並無不當。
（二）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）關於原處分部分：
1.按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用 ，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人 、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」同 法第12條第1項第4款規定：「水土保持義務人於山坡地或 森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附 環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建築用地 、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、
堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」同法第23條第 2項規定：「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持 計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次 分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使 用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營 人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內 ，暫停該地之開發申請。」同法第33條第1項第2款規定： 「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰 鍰：……二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水 土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者 ，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合 水土保持技術規範者。」次按新竹縣政府違反水土保持法 案件裁罰基準第3點附表規定，第1次違反水土保持法案件 ，其違規開發面積2,000平方公尺以下者，處6至12萬元罰 鍰。
2.本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
⑴經查：原告為系爭土地之所有人及實際使用人，屬水土保 持法第4條所稱之水土保持義務人，其未先擬具水土保持 計畫送主管機關核定，擅自於系爭土地上以挖土機開挖整 地，回填大量土石及磚塊，並呈現大範圍土石裸露之情形 ，已改變地形地貌，案經被告於105年3月11日派員會同相 關人員至現場勘查屬實，此有新竹縣北埔鄉公所105年2月 23日山坡地違規使用查報表、山坡地違規使用制止通知書 及照片，被告105年3月11日新竹縣山坡地違規使用案件現 場會勘紀錄及現場照片附於原處分卷可稽（見原處分卷二 第20頁至第21頁、第46頁至第48頁），故原告有違反水土 保持法第12條第1項規定之違規事實，堪予認定。 ⑵從而，被告認原告違反水土保持法第12條第1項規定，爰 依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及新竹縣違反水 土保持法案件裁罰基準第3點附表規定，衡酌原告違規情 節，以原處分裁處原告6萬元罰鍰，揆諸前揭規定，並無 違誤。
3.原告主張：系爭土地僅係整地施作擋土牆排水溝，面積只 有49平方公尺（14坪），何來違規面積390平方公尺云云 。惟查：
⑴經查：本件原告人既為系爭土地之水土保持義務人，縱有 開挖整地之必要，依法自應先擬具水土保持計畫送請被告 核定後，始得為之，原告就其行為有義務且有能力注意， 卻未注意，自難謂無過失。
⑵次查：系爭土地違規面積，經被告扣除道路面積後，現場
卷尺複量面積約295平方公尺，並以105年4月27日府農保 字第1050058703號函更正在案，此有違規土地面積圖附於 原處分卷可稽（見原處分卷二第43頁），惟不論系爭土地 違規面積究係390平方公尺抑或係295平方公尺，依新竹縣 政府違反水土保持法案件裁罰基準第3點附表規定，其應 裁處之結果並無二致，尚難以違規面積有誤之主張作為本 案免罰之論據。
⑶綜上，足見原告之主張，不足採信。
（二）關於系爭函文部分：
1.按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定 ，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告 之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之 。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…… 十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4 條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。次按所謂 行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由 之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而 生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟， 自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年 裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起 行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴 要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁 回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回 之。
2.經查：系爭函文記載：「主旨：台端於本縣○○鄉○○段 1246地號土地進行山坡地之開發利用行為，除已違反水土 保持法第23條第2項規定，經本府105年03月25日府農保字 第1050037075號函處分在案，惟因地表祼露有沖蝕之虞， 請依水土保持法第8條規定實施水土保持處理與維護，限 於105年5月30日前檢送實施完成後之照片報府憑辦，屆期 未完成者，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處分 ，請查照。說明：一、旨揭違規開挖利用行為如致生水土 流失或破壞水土保持設施者，將依水土保持法第33條第3 項規定移送地方法院檢察署偵辦，合先敘明。二、違規使 用山坡地開挖整地回填土及磚塊，並因而造成邊坡地表祼
露情事發生，其面積約390平方公尺，應依水土保持技術 規範實施水土保持之處理與維護，其項目如下：㈠違規回 填（堆積）土石，應予清除。㈡現場應依水土保持技術規 範選擇適當之水土保持相關植生種類，以密植方式，達成 植生覆（敷）蓋率百分之90以上。㈢違規地點除應依前述 改正事項改正外，並應恢復原編定使用。三、前項之水土 保持處理與維護，不得再為其違規行為之延續；另其規模 倘超過水土保持法施行細則第4條規定者，應依水土保持 法第6條或第6條之1規定交由依法登記職業之水土保持相 關專業技師規劃、設計及監造。四、本府設有水土保持服 務團，如對改正事項內容有任何問題者，可於每週三上午 9時至12時至本府農業處（山坡地保育科），服務團均提 供免費諮詢。」等語（見本院卷第45頁至第46頁），本院 觀諸系爭函文上開內容，核其真意乃在督促原告實施水土 保持處理與維護以避免地表裸露而沖蝕，其作用無非係行 政指導，而對原告並不發生不利之法律效果。此觀之水土 保持法第33條第1項規定之處罰，並不以行為人經被告令 其限期改正而不改正始得予以處罰自明。倘行為人有違反 水土保持法第8條第1項之規定，被告本即不待命行為人限 期改正而不改正時，即得依水土保持法第33條第1項予以 處罰，從而，被告以系爭函文固令原告限期改正，對原告 並不發生不利之法律效果，系爭函文僅為觀念通知而非行 政處分（最高行政法院105年度裁字第417號裁定意旨參照 ），揆諸前揭判例意旨，自非行政處分。惟原告仍對之提 起訴願，自非法之所許，訴願決定以系爭函文並非行政處 分予以不受理決定，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟， 自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回 。
（三）關於被告105年8月4日府農保字第1050097067號函部分： 1.按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁 定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補 正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」、「人 民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或 法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提 起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不 為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第 107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。是以，提 起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，必須先經訴願程序 而未獲救濟者始能提起，未經訴願前置程序者，應認不備 撤銷訴訟之起訴要件。
2.經查：原告不服被告105年8月4日府農保字第1050097067 號函，雖提起訴願，惟行政院農業委員會尚未作成訴願決 定，此有本院電話紀錄附於本院卷可參（見本院卷第80頁 ）。足見原告未經訴願程序，逕行提起此部分行政訴訟， 揆諸前揭規定，亦屬起訴不備其他要件，且依其情形無從 補正，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分 ，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞 ，訴請撤銷，為無理由，應予駁回；又被告所為系爭函文， 並非行政處分，是原告對非行政處分之系爭函文提起本件撤 銷訴訟，核屬起訴不備其他要件；另原告請求撤銷105年8月 4日府農保字第1050097067號函，未經訴願程序，亦屬起訴 不備其他要件；且不能補正，均難認合法，均原應予裁定駁 回。惟為符訴訟經濟及卷證齊一，爰一併以較慎重之判決駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 書記官 陳可欣