福建金門地方法院刑事判決 105年度訴字第30號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 劉致瑄
選任辯護人 李柏杉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（105年度偵字第550號、第679號），本院認不宜以簡易
處刑，改依通常程序審理判決如下：
主 文
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣陸萬元，及應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點貳肆肆捌公克）沒收銷燬；扣案香菸盒壹個、吸食器壹組、打火機壹個、夾鏈袋壹只，均沒收。
事 實
一、甲○○與少年鍾○（所涉意圖販賣而持有第二級毒品部分， 由福建金門地方法院檢察署檢察官偵查中）均明知甲基安非 他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得意圖販 賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯 絡，兩人於105年6月27或28日下午2時許，在金門縣金湖鎮 海鷗餐飲店外會面，甲○○將內有甲基安非他命1包、吸食 器1組及打火機1個之香菸盒交付鍾○，約定由鍾○對外聯絡 招攬買家以販賣，如以新臺幣（下同）2,500元價格售出， 鍾○可分得500元，倘賣出3,000元，屆時再商討鍾○分配金 額，鍾○予以應允之並收下香菸盒後，再以夾鍊袋予以包裝 置放在其機車置物箱內。嗣鍾○尚未覓得買家，即於105年6 月30日中午12時40分許，在金門縣○○鎮○○路0號「大賀 藥局」前，因無照駕駛機車為警盤查，打開機車置物箱欲取 出行車執照交付警員時，不慎將上開以夾鍊袋包裝之香菸盒 掉落，而為警查獲，並當場扣得該香菸盒及盒內之甲基安非 他命1包（淨重0.2450公克，驗餘淨重0.2448公克）等物， 始循線查知上情。
二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢 察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易處刑 ，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本件認定事實所引用之卷附筆錄，雖係 被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告甲 ○○及辯護人於本院準備程序時，均同意做為證據（見本院 卷第26至29頁），並於言詞辯論終結前未再聲明異議，本院 審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，有證據能力。
二、本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌卷內之證據並非不 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，故各該證據均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官偵訊、本 院審理時均坦承不諱（見金城警刑字第1050007680號卷第1 至4頁、105年度偵字第550號卷第54至56頁、第127至131頁 、本院卷第50至52頁），核與證人鍾○於警詢、檢察官偵訊 、本院少年法庭法官訊問時結證，證人李宇澤於警詢、檢察 官偵訊時結證，證人許祐城於檢察官偵訊時結證情節大致相 符（見金城警刑字第1050007680號卷第5至8頁、第10至14頁 、第19至22頁、105年度偵字第550號卷第58至63頁、第64至 65頁、第67至70頁、第114至118頁、第121至123頁），並有 金門縣警察局金城分局鍾○搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份、搜索蒐證照片共19張、鍾○即時通訊軟體LINE對話紀 錄1份、鍾○指認被告交付毒品位置照片2張、鍾○即時通訊 軟體FB Messenger對話翻拍照片12張、金門縣警察局105年7 月11日金警刑字第1050012624號毒品人口尿液檢體採集送驗 紀錄總表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年7月21 日出具之實驗檢體編號AG45858、AG45859之濫用藥物檢驗報 告、金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表、中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年7月19日出具之實驗編 號H165115之毛髮檢驗結果報告各1份、被告騎乘機車交付毒 品予鍾○及機車照片共8張、車牌號碼000-0000號車輛詳細 資料報表、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表、金門縣
警察局金城分局勘查採證同意書、扣押物品清單、金門縣警 察局毒品初步篩檢報告表各1紙在卷可稽（見金城警刑字第 1050007680號卷第15至18頁、第27至32頁、第41至44頁、第 46頁、第48至52頁、105年度他字第178號卷第10頁、第22頁 正反面、第24至26頁、105年度偵字第550號卷第29至48頁、 第139至140頁），並經本院核閱本院105年度少調字第28號 鍾○違反毒品危害防制條例事件案卷無訛（影卷外放）。復 有扣案香菸盒及甲基安非他命等可資佐證。又扣案之甲基安 非他命1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確 含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局105年10月7日航 藥鑑字義0000000號毒品1紙在卷可證（見本院105年度少調 字第28號影卷第107頁）。
二、綜合上開證據之調查結果，被告甲○○於警詢、檢察官偵訊 、本院審理時，均迭次坦白承認上開意圖販賣而持有第二級 毒品犯行，且證人鍾○等人所指證情節，與被告之自白及前 揭扣案物等相符。依上開各項證據，已足資證明被告所為之 任意性自白，應具有相當程度之確信性，並核與事實相合， 應堪信屬實。是被告如事實欄一所示意圖販賣而持有第二級 毒品犯行，核與事實相符，洵堪認定。本案事證明確，應依 法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 5條第2項之意圖販賣持有第二級毒品罪，其與少年鍾○就本 件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 上開持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為高度之意 圖販賣而持有行為所吸收，不另論罪。
二、減刑：
㈠按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，乃採寬厚之 刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，達成明 案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。該條所謂於偵查中 及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自 白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查 中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自 白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白 方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字 第815號、第2423號判決參照）。查本件被告於偵查及審判 中對本案之共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯 行均迭次自白承認犯行，是應適用毒品危害防制條例第17條
第2項規定減輕其刑。
㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要 旨參照），查被告所為上揭共同意圖販賣而持有第二級毒品 犯行，危害社會治安，雖屬不該，惟其於偵查、審判中均曾 自白上揭犯行，犯後態度尚佳，復衡量上開毒品數量非鉅， 當非大盤毒梟者可資等同併論，且未賣出毒品並未有何犯罪 所得，是其等惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣 毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異。並考量被告 於為本件犯行時年僅19歲，自陳高中一年級肄業之教育程度 、從事服務業約收入約2萬2,000元之經濟狀況等一切情狀， 尚非無可同情，再公訴檢察官亦當庭表示：對於被告依刑法 第59條規定予以酌減沒有意見（見本院卷第53頁）。是本院 綜衡全情，被告均堪認有情輕法重，客觀上尚非不可引起一 般之同情，認被告顯然可憫，爰依刑法第59條之規定酌減其 刑，並依法遞減輕之。
三、爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟與少年鍾○共同為 為上揭犯行，企圖不法所得，危害國民身心健康、社會治安 ，所為甚屬不該，惟其於偵查、審判中迭次自白上揭犯行， ，犯後態度尚佳，復衡量上開毒品數量非鉅，且未賣出毒品 而有何犯罪所得，是其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或 長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異。兼 衡被告自陳高中一年級肄業之教育程度、從事服務業約收入 約2萬2,000元之經濟及工作情形、未婚之家庭狀況，暨犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
四、緩刑：按案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在 之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告。故被告 行為後，法律對於緩刑之效力是否及於從刑之規定若有增訂 或變更者，當以裁判時法律之規定為準，並無比較新舊法適 用之問題（最高法院96年度台抗字第520號判決及95年第8次 刑事庭會議決議參考）。是以本案有關緩刑之諭知，即應適 用裁判時即105年7月1日修正施行之相關規定論處。經查， 被告於為本件犯行前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院 卷第35至37頁），其係屬初犯，犯罪後深知悔悟，迭於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時自白犯刑，業如前述，足認 態度誠懇，歷此偵審教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞 ，是本院認尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予非在
監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會。此外，檢察官於 本院審理中亦表示對於被告緩刑沒有意見（見本院卷第53頁 ）。故認前揭所宣告之刑，均以暫不執行為適當，並考量其 犯罪情節輕重程度，爰併予宣告緩刑5年，緩刑期間依刑法 第93條第1項第2款規定付保護管束。另為強化其遵法守法觀 念，使其於緩刑期內能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤 銷，斟酌其犯罪情節，並兼顧社會公平正義之維護，暨衡量 被告之年齡、身體、經濟及家庭狀況等情，爰併依刑法第74 條第2項第4款、第5款規定，命被告應於判決確定後，向公 庫支付新臺幣6萬元，及應依執行檢察官之命令向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供200小時之義務勞務。再被告如未履行上 開義務勞務，情節重大者，得撤銷其緩刑之宣告，刑法第75 條之1定有明文，一併指明。
五、沒收部分：按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質 上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定， 適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正， 自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規 定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。然為因應上 開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第 18條、第19條於105年6月22日修正，於105年7月1日施行， 修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品 及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒 入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」 ，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是毒品案件中關於查 獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒 收規定之特別規定，自應優先適用。經查:
㈠本件所查獲之被告共同意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安 非他命1包（淨重0.2450公克、驗餘淨重0.2448公克），經 檢驗確屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 規定宣告沒收銷燬之，至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無 庸再為沒收銷燬之諭知。而裝放上開毒品之包裝袋因與毒品 無法完全析離，亦無析離之實益與必要，是該包裝袋應與毒
品視為一體，併予宣告沒收。
㈡扣案之香菸盒1個、吸食器1組及打火機1個係被告所有、扣 案包裝上開香菸盒等物之夾鏈袋1只係共同正犯即少年鍾○ 所有，均係供其等共同意圖販賣而持有第二級毒品所使用， 業經被告、少年鍾○供承在卷如前述，應依刑法第38條第2 項規定，諭知沒收。
㈢至扣案棉花棒4支，查與被告本件犯行無關，爰不諭知沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官聶眾聲請以簡易判決處刑、檢察官席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第二庭 審判長 法 官 許志龍
法 官 林秀菊
法 官 吳玟儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金