臺灣橋頭地方法院民事裁定 105年度橋司調字第41號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人謝慶智、郭淑惠、謝承遠、謝承樺等間返還
所有物等事件，本院裁定如下：
主 文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能 調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁 回之。民事訴訟法第406 條第1 項第1 款定有明文。次按調 解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消 滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院 69年度台上字第724 號民事裁判參照）。是以，調解在實質 上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意 ，與民法第736 條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終 止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認 為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互 讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方 當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人謝慶智、郭淑 惠尚欠聲請人如臺灣高雄地方法院94年度司執字第13022 號 債權憑證所載之金額未清償，經聲請人屢催未果，詎發現相 對人謝慶智、郭淑惠明知尚積欠聲請人款項未清償，竟將所 有門牌號碼高雄市○○區○○里○○街00號即高雄市○○區 ○○段0000○號建物（下稱系爭建物），移轉登記予相對人 謝承遠、謝承樺及訴外人謝**，嗣相對人謝承遠及訴外人謝 **復於103 年9 月間再將各自所有系爭建物持份贈與相對人 謝承樺。相對人謝慶智、郭淑惠因積欠聲請人債務，而將系 爭房屋借名登記於相對人謝承遠名下，致聲請人之債權無法 受清償，聲請人自得依民法第242 條之規定，代相對人謝慶 智為終止借名契約之意思表示，並請求將系爭建物回復登記 予相對人謝慶智名下，為此聲請調解等語。
三、本件聲請人主張代位行使相對人謝慶智、郭淑惠之權利，請 求相對人謝承遠將系爭標的返還登記予相對人謝慶智名下。 惟查，聲請人代位行使相對人謝慶智、郭淑惠之請求權，不 得再以其為相對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342 號判例參照）。從而，聲請人對相對人謝慶智、郭淑惠聲請 調解，依其情事，應認不能調解。又查，調解可使雙方當事
人拋棄之權利消滅，為一處分行為。聲請人對相對人謝慶智 、郭淑惠固有債權存在，於符合民法第242 條之規定時，雖 得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使以保全其債權， 並無權處分相對人謝慶智、郭淑惠對系爭建物之權利。因此 ，聲請人即無從於調解程序中與相對人謝承遠、謝承樺就系 爭建物成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人謝慶智、郭淑 惠之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。是以， 聲請人主張代位行使相對人謝慶智、郭淑惠之權利並聲請調 解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明， 爰以裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406 條第1 項第1 款、第95條、第78條裁定 如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
橋頭簡易庭 司法事務官 翁育伶
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