最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1566號
抗 告 人 全葉工程顧問有限公司
代 表 人 李明哲
訴訟代理人 陳錦芳 律師
上列抗告人因與相對人臺中市政府建設局間聲請停止執行事件，
對於中華民國105年10月25日臺中高等行政法院105年度停字第18
號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、緣抗告人參與相對人辦理「103年度臺中市政府建設局工務 第二大隊轄區工程（東勢、石岡、后里等區及鄰近行政區） 」採購案。嗣相對人以民國105年3月16日中市建工二字第10 50028837號函（下稱原處分）通知抗告人依政府採購法第10 1條第1項第4款規定將刊登政府採購公報，抗告人不服提出 異議，經相對人105年4月18日中市建工二字第1050046740號 函告知抗告人異議處理結果，抗告人不服，提出申訴，經申 訴審議判斷駁回，循序提起行政訴訟，並於起訴前向原審法 院聲請於本案訴訟確定前停止原處分之執行，經原審法院裁 定駁回其聲請。抗告人乃提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：抗告人自公司成立以來均以承接政府部門之 公共工程案件為主要業務，抗告人103、104年度公共工程之 營業收入占抗告人該年度營業收入總額之98.35%及95%，倘 貿然執行原處分，抗告人未來3年內將無法參與公共工程， 對抗告人之營運、商譽及員工生計將臨危機。且抗告人目前 執行中之公共工程案件，將因本件停權致該等公共工程無法 後續參與，除對抗告人之財務有重大影響，亦生該等招標機 關之額外成本。原裁定僵化解釋原處分之執行「將發生難於 回復之損害」要件，逕認原處分未廢棄抗告人營業證書，仍 可繼續合法經營運作，招攬政府採購以外之業務，且3年內 無法參與公共工程投標及其他損害均得以金錢賠償，顯未考 量抗告人公司主要承攬業務之性質對其商譽之重要性，實有 違誤。原裁定並就訴願法第93條第2項「原行政處分之合法 性顯有疑義」加以審查，並不適法。且原處分之執行卻將使 年營業額高達5千萬元之抗告人，長達3年內無法參與公共工 程，其所欲達成之目的與造成之損害顯失均衡，不符比例原
則，申訴審議判斷亦有違誤。本件僅係聲請將原處分之效力 ，於行政訴訟終結前暫予停止，僅係執行期間延後，非原處 分毋庸執行，對公共利益尚無重大影響，且有助於雙方責任 之釐清等語。
四、本院按：
（一）「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決 定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得 依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或 原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於 行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復 之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴 願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不 在此限」。行政訴訟法第116條第2項、第3項定有明文。 可知，聲請原處分或決定之停止執行，須有避免難於回復 損害之急迫必要性，始得為之。又此所謂「難於回復之損 害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或 在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而 言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復 之損害」。
（二）經查：
1.經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法 第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購 投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利 事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務 ，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經 刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成抗告人財 務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府 採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功 能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利 益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待 遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠 商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選 擇。本件抗告人所營事業為營造業，其營業項目及範圍， 本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響 其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制抗告 人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果。是抗告人 主張因刊登政府採購公報，對其目前執行之公共工程將無 法後續參與，且其營收主要來自於承攬公共工程，未來3 年無法參與公共工程，對其營運及財務有重大影響，員工 生計面臨危機，受有難於回復之損害云云，尚難認屬有據
，更難謂有何急迫之情。且抗告人主張所受無法參加政府 採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更 而致營業收入之變動，尚非不得以金錢回復之事項。故依 上述規定及說明，尚難認抗告人將因原處分之執行而受有 難於回復之損害。
2.復按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程 序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及 可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否 而為認定，本件抗告人主張：原處分之執行將使年營業額 高達5千萬元之抗告人，長達3年內無法參與公共工程，其 所欲達成之目的與造成之損害顯失均衡，不符比例原則， 申訴審議判斷亦有違誤云云，經核係屬本案實體爭議，仍 待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於聲 請停止執行程序中遽為論斷，抗告人執以指摘原裁定違誤 云云，並無足採。
3.又原裁定時，本案已繫屬於原審法院，有索引卡查詢表在 卷可稽，故本件應屬行政訴訟繫屬中，是否停止執行之問 題。依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前 段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響 ，而不應准停止執行。另關於訴願法第93條第2項規定「 原行政處分之合法性顯有疑義」，亦非行政訴訟繫屬中應 否准停止執行之要件。是抗告意旨關於本件停止執行對公 益並無重大影響，及指摘原裁定不應援引訴願法第93條之 規定審查原處分合法性顯有疑義之主張，核與本件之認定 無影響，自無再予論斷之必要。從而，原裁定駁回抗告人 停止執行之聲請，核無違誤。本件抗告難認有理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 汪 漢 卿
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 書記官 張 玉 純
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