最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四六九號
上 訴 人 林文天
選任辯護人 朱容辰律師
上 訴 人 蕭溢韻
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０四年十一月二十六日第二審判決（一０四年度
上訴字第三七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一
年度偵字第一九０七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 林文天有原判決事實一、㈠、㈡所載之販賣第二級毒品甲基 安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關 於林文天如原判決附表（下稱附表）一、二部分之科刑判決 ，改判仍論林文天以犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品罪（即附表一編號1 至12），及變更檢察官所引 應適用法條，改論林文天以犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪（附表二編號1 至3 ），各處如附表一、二所示之有期徒 刑及相關沒收，並就附表一、二宣告之有期徒刑分別定其應 執行有期徒刑11年、10月。認上訴人蕭溢韻有原判決事實二 、㈠所載之共同販賣甲基安非他命犯行；蕭溢韻於偵查及審 判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑；因而撤銷第一審關於蕭溢韻有罪部分之判決，改判仍論 蕭溢韻以犯毒品危害防制條例第4 條第2 項共同販賣第二級 毒品罪（即附表四編號1 至3 ），各處如附表四所示之有期 徒刑及相關沒收，並就所宣告有期徒刑定其應執行有期徒刑 6 年2 月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由（林文天另犯幫助施用第二級毒品部分，雖 提起第三審上訴，惟已經原審法院於民國105 年1 月18日以 104 年上訴字第375 號裁定駁回上訴在案）。二、本件上訴意旨略以：
㈠林文天部分：
⒈第一審判決認陳奕辰於警詢及審判之陳述不符，而其警詢時
距離案發時間較接近，然於偵訊時未向檢察官表示有非基於 自由意志陳述之情形，且陳奕辰當日係經拘提到案，較無餘 裕思考證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶 與經歷，故其警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有證據能力 。原判決仍肯認第一審以案重初供作為傳聞例外之理由，自 有判決不適用傳聞法則之違法。
⒉蕭溢韻、蕭溢鋒、陳奕辰與林文天具有共犯關係，以渠等之 陳述作為認定林文天犯罪之證據，應依人證之調查程序傳喚 到庭具結陳述，使林文天有詰問該共同被告之機會，且仍應 調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，始得採 為斷罪之依據。原判決駁回林文天之上訴，維持第一審有罪 判決之見解，明顯違背刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之5規定，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。 ⒊陳奕辰於第一審證稱：伊拜託林文天幫忙購買甲基安非他命 ，有時也會向林文天調甲基安非他命來施用，伊於警詢時陳 稱向林文天購買甲基安非他命，是警察要伊配合指證林文天 販賣毒品，警察才不會刁難伊等語。則警方有無上述行為， 涉及陳奕辰之證詞是否可採，自有調查之必要，然原審竟未 予調查，有調查職責未盡之違法。
⒋原判決附表一編號5至9，僅可認林文天有將毒品交與蕭溢韻 ，通話內容並無提及毒品之價錢，且可知他人始為販賣毒品 之人，林文天亦為購毒之人，而蕭溢韻於警詢、審理時之證 詞前後矛盾，無法證明係販賣或合資購買，依罪疑惟輕原則 ，不應認有販賣犯行。附表一編號10至13，林文天係與蔡世 俊合資購買或代購毒品，已蔡世俊於原審亦證述屬實，足見 林文天並無營利意圖，依罪疑惟輕原則，不應認有販賣犯行 。
⒌林文天於偵查、審判中皆不否認有交付甲基安非他命與他人 之事實，僅主張係與他人合資購買或是互相幫忙調毒品，不 得以林文天對犯罪事實之法律評價與原審不同，即認林文天 於偵查、審判中未自白，原判決認林文天並無毒品危害防制 條例第17條第2項規定適用，自屬判決違背法令云云。 ㈡蕭溢韻部分：
蕭溢韻雖有3 次販賣甲基安非他命犯行，惟其販賣之數量不 多，犯罪所得不超過新台幣（下同）2000元，甚為微薄，且 其對象均為已身染毒癮之人，對社會危害不大，依刑法第57 條第9款規定，應從輕量刑，然原判決卻定應執行有期徒刑6 年2月，量刑顯然過重，有撤銷改判之理由云云。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。 ⒈原判決認定附表一林文天販賣第二級毒品犯行，係依憑林文 天所為不利於己之部分供述、陳奕辰（原審）、蕭溢韻（第 一審）、蔡世俊（第一審）之證詞及通訊監察譯文等證據資 料；就附表二轉讓禁藥犯行，係以林文天所為不利於己之供 述、陳奕辰、蔡世俊、嚴璣分別於第一審及原審之證詞及通 訊監察譯文等證據資以認定。並說明：該通訊監察譯文雖未 提及毒品、數量及金額等交易毒品情節，惟衡之甲基安非他 命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為， 為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進 行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」或「甲基安非 他命」等名稱或相近之用語稱之，基於默契，免去代號、暗 語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行 交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。林文天坦 承通訊監察譯文確係談論甲基安非他命之事，並於第一審羈 押訊問時供承：「我認識陳奕辰，我有賣（甲基）安非他命 給他」、「蕭溢韻…有跟我買（甲基）安非他命，…有時候 會跟我拿1克，…我賣給他們1克差不多3000元，每一次都是 他們給我錢之後，我就馬上去跟阿鴻調毒品，他們給我多少 錢，我就給阿鴻多少錢，我會先拿0.05起來用…我只有賣（ 甲基）安非他命，我們都是用電話聯絡之後，我再負責把毒 品送到他們那邊」、「（你剛剛有販賣毒品給…蔡世俊…等 人，販賣毒品之時間有無辦法確認？）我沒有辦法確認，而 且他們打電話給我之後，我還需要一段時間去找阿鴻…，如 果證人有說什麼時間有跟我交易（甲基）安非他命，就以他 們說的為準」等語，認通訊監察譯文可佐證陳奕辰、蕭溢韻 、蔡世俊證詞之真實性，並認林文天辯稱係與陳奕辰、蕭溢 韻、蔡世俊合資購買或調用，並無營利意圖云云，如何之不 足採信，均逐一剖析說明其理由。另敘明蔡世俊於第一審雖 證稱曾與林文天合資或託林文天代購甲基安非他命云云，亦 如何之不足採為有利林文天之證據。已詳敘其所憑之證據及 認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，係原審 踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之 判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。 ⒉附表一編號1至4（即林文天販賣甲基安非他命與陳奕辰）， 原判決並未採用陳奕辰於警詢、偵訊或第一審之證詞為證據
方法，而原審因事證已明，未再就陳奕辰於第一審所稱係警 察要伊配合指證林文天販賣毒品一節，是否屬實，再為無益 之調查，難認有調查職責未盡之違法。再第一審及原審已於 103 年3 月13日、104 年11月12日審理時分別以證人身分依 法命蕭溢韻（第一審卷一第187 頁背面至192 頁）、陳奕辰 （原審卷二第205 頁至210 頁）具結作證，並踐行詰問程序 ，已保障林文天之訴訟權，上訴意旨以原判決採用陳奕辰於 警詢之陳述作為認定其犯罪之證據，以及陳奕辰、蕭溢韻未 經其對質詰問云云，均非適法之第三審上訴理由。又原判決 並未援引蕭溢鋒之陳述作為林文天犯罪之證據，上訴意旨指 摘該證人未經其對質詰問，採證違法云云，顯非依據卷內資 料具體指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件 儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵 查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自 白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫 助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事 實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人 購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該 犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成 要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認， 或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認 已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用 。林文天就附表一所示各犯行，於審判中均否認販賣，辯稱 係合資購買或代購毒品，難認已販賣行為自白，原判決未依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並無不合。 ㈢刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之 事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又數罪併罰應執行刑 之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量 如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不 利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或 不當。原判決審酌蕭溢韻正值青年，不思正途以謀生，明知 販賣毒品乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害 ，社會國家之整體法益亦不能免於受損，竟仍鋌而走險，惟 念其販賣之毒品數量非鉅，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式 尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後已坦認犯行， 態度良好，併考量參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的、手
段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如附表四 編號1至3所示之有期徒刑3年8月、3年7月、3年7月，並定其 應執行有期徒刑6年2月。並未逾越刑法第51條第5 款規定之 外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更 禁止原則，核屬法院裁量職權之適法行使，並無不合。蕭溢 韻上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，徒憑己意，漫指原判決 量刑及定應執行刑過重，並非適法之第三審上訴理由。 ㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，林文天、蕭溢韻上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合，應認其等上訴俱違背法律上 之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日
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