最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四五四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 周美琴
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○五年四月二十六日第二審判決（一○五年度上訴字第
二○九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○四年度偵字
第二三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○（下稱被告）係苗 栗縣竹南鎮「○○○傳統整復推拿養生館」（下稱養生館） 之現場負責人，竟基於意圖容留使女子與人為猥褻行為以營 利之犯意，於民國一○四年四月間起，僱用逃逸之印尼籍女 性外勞PURWANTI在該養生館提供指壓、油壓之服務，並為套 弄男性客人生殖器至射精之猥褻行為（下稱「半套」），被 告就每次油壓按摩服務得收取每一百分鐘新台幣（下同）一 千三百元、每一百二十分鐘一千五百元，指壓按摩服務得收 取每六十分鐘八百元、每九十分鐘一千元之報酬，「半套」 性服務另收取五百元之報酬，PURWANTI則就按摩服務從中獲 取二百元至四百元不等之報酬，就「半套」性交易服務，則 從中獲取五百元費用，嗣於同年五月九日十九時四十五分許 ，為警據報在上址當場查獲，因認被告涉犯刑法第二百三十 一條第一項之意圖營利容留女子與他人為猥褻行為罪嫌云云 。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審 之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及 不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文 。又刑法第二百三十一條第一項意圖營利使人為性交或猥褻 罪之構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為 性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介男女與 他人為性交或猥褻之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只 要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖 ，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女 與他人是否有為性交或猥褻之行為，行為人是否實際得利， 則非所問。
㈡、依卷附筆錄所載，被告於警詢及偵查時已供稱：伊係養生館 之現場負責人，該館從事指壓、油壓服務，伊管理該館之大 小事務，並負責收取客人交付之現金、發放該館按摩小姐之
薪資，伊於一○四年二月間，以每月底薪一萬元僱用印尼籍 成年女子PURWANTI為養生館之按摩小姐，推拿、按摩薪資另 計，而養生館之收費，油壓按摩每一百分鐘一千三百元，伊 得一千元，小姐得三百元，每一百二十分鐘一千五百元，伊 得一千一百元，小姐得四百元；指壓每一百二十分鐘一千五 百元，伊得一千一百元，小姐得四百元；男客連○偉係於一 ○四年五月九日下午十九時四十五分許，前往該養生館消費 ，當時是由PURWANTI服務等情（見偵卷第十三頁至第十七頁 、第六十五頁反面至第六十七頁）；PURWANTI於警詢及偵查 中亦供稱：伊自一○四年二月九日至養生館工作，起初係純 按摩，至同年四月九日起，開始從事「半套」色情按摩，每 次代價五百元，按摩金額另計；油壓一百分鐘一千三百元， 伊得三百元，周小姐（按指被告，下同）得一千元；油壓一 百二十分鐘一千五百元，伊得四百元，周小姐得一千一百元 ；指壓六十分鐘八百元，九十分鐘一千元，指壓部分無論收 取多少金額，伊均取得二百元；伊上班屆滿二個月後，周小 姐即向伊表示，如遇有熟客可幫該客人做「半套」之性服務 ，賺取五百元小費，此部分由伊自行收取，不須與她拆帳， 並鼓勵伊留住客人，以賺取更多小費；曾有客人跟周小姐投 訴伊不願意做「半套」，周小姐即責罵伊這樣客人會流失； 伊不收取客人做指、油壓的錢，但「半套」性交易之五百元 ，客人會交給伊；一○四年五月九日下午，伊剛褪去客人連 ○偉之衣褲，欲幫連○偉進行「半套」性服務時，即為警查 獲，故尚未向連○偉收取五百元之小費等語（見偵卷第三十 九頁至第四十一頁、第六十九頁、第七十頁、第七十六頁反 面），嗣其在第一審又肯認其前開於警詢時之陳述屬實（見 第一審卷第二十七頁）；證人連○偉於警詢時並陳稱：伊係 於一○四年五月九日下午十九時二十分許進入養生館消費按 摩，伊詢問館內小姐純按摩之價錢，該名小姐告訴伊，一節 一百分鐘是一千三百元；當日伊最主要是要做「半套」性服 務，所以有跟幫伊按摩的小姐說，伊要加做五百元的服務， 因伊曾聽綽號「小龍」之男性友人提過，始知該養生館有做 「半套」性交易等語（見偵卷第三十四頁至第三十六頁）。 倘前開三人之陳述均無訛，則被告實際負責之養生館，似係 從事為客人指壓、油壓並收取代價為業，該館按摩小姐PURW ANTI亦似經被告之勸說，而有於館內為男客做「半套」之性 服務及收取五百元代價之行為，是縱該「半套」性服務之代 價悉歸PURWANTI獨得，被告或養生館皆未就此代價抽取任何 費用，但養生館似可憑此作為招徠顧客之手段，而獲取所經 營指壓、油壓生意因此增加之利益；又PURWANTI於為警查獲
時，雖尚未為男客做「半套」之性服務，但似已著手褪去男 客之衣褲，且其自一○四年四月九日起，即已因上訴人之勸 說而從事此項性服務，其在案發日為警查獲前，復已與男客 約定做「半套」之性服務，則依前揭說明，能否謂被告所為 仍與意圖營利容留女子與他人為猥褻行為之犯罪構成要件不 該當？即值深入研求，且此攸關被告本件犯行是否成立，原 審未根究明白，僅憑被告並未就PURWANTI為男客人做「半套 」性服務所得代價中抽取任何費用，即遽謂被告不成立前開 犯行，似嫌速斷。
㈢、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，惟因原判 決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為 裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日
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