最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四二九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 歐炳辰
選任辯護人 金鑫律師
上 訴 人
即 被 告 林清井
選任辯護人 戴文進律師
上 訴 人
即 被 告 劉奕發
選任辯護人 林凱律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年八月二十五日第二審判決（一○三年度上訴
字第八三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度
偵字第三三一三七號，一○一年度偵字第六九九九、一五七五五
、一九三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告歐炳辰、劉奕發部 分之無罪判決、上訴人即被告林清井部分之科刑判決，改判 論處上訴人即被告歐炳辰、林清井、劉奕發（以下合稱被告 3人）共同犯對主管事務圖利罪刑（其中林清井、劉奕發2人 另想像競合犯共同公務員登載不實罪）。固非無見。二、惟查：
(一)按刑法關於沒收之規定，業於民國104 年12月17日修正、同 年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5 月27日再經 修正、同年6 月22日公布，另刑事訴訟法關於沒收之規定， 亦於105年5月27日修正、同年6月22日公布；並皆自105年7 月1 日施行（以下稱修正刑法、刑事訴訟法，或沒收新制） 。次按沒收適用裁判時之法律，修正刑法第2條第2項定有明 文；又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項） 。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息（第四項）。」修正刑法第38條
之1亦規定至明。本件依原判決認定之事實，被告3人共同犯 對主管事務圖利罪，使得第三人東和鋼鐵企業股份有限公司 （下稱東和公司）獲得不法利益新台幣 (下同)1890 萬3646 元。設若無訛，原審於沒收新制施行後，自應適用修正刑法 、刑事訴訟法關於第三人沒收之規定及程序論斷、審理。然 原審迄105年7月28日辯論終結前，並未就上述沒收新制關於 義務沒收第三人財產之事項，為曉諭或予當事人表示意見之 機會，亦未依職權進行第三人沒收之特別程序，復未附隨於 本案終局判決為必要之裁判、說明，難謂無調查職責未盡、 理由欠備及判決不適用法則之違誤。
(二)按「公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書 ，同時更以虛偽聲明，利用他公務員不知其事項之不實，而 使之登載，足以生損害於公眾或他人者，固於犯刑法第 213 條之罪外，更犯同法第214 條之罪，若他公務員對於事項之 不實，亦所明知，則其登載縱係出於被動，亦已入於共犯範 圍，除均成立刑法第213條之罪外，別不構成同法第214條之 罪。」本院著有45年台上字第674 號判例可資參照。本件原 判決認定：林清井與劉奕發共同基於圖利東和公司及公務員 登載不實公文書之犯意聯絡，為遂行降低讓售價格，使東和 公司獲取不法利益，由林清井在行政室辦公室令不知情之記 錄人員江○庭，將決議原為：「1.以委外查估之市價 9,100 萬元（新台幣，下同）為本案讓售價格…」之99年10月11日 「桃園縣觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄」（下稱第一份鄉 務會議紀錄），原列部分單位主管所建議之讓售價格加以竄 改，且將原列決議逕行不實登載為「1.暫訂讓售價格為委外 專業估價價格7,500萬－9,100萬元。請財政課先行召開協商 會議，俟兩對照合意後訂定讓售價格…」，劉奕發亦在旁命 江○庭依林清井指示辦理，江○庭因直屬主管劉奕發明確指 示修改，乃重新製作不實之該次會議紀錄公文書（下稱第二 份鄉務會議紀錄），並將第一份鄉務會議紀錄抽回，再換第 二份鄉務會議紀錄由林清井以主任秘書及觀音鄉鄉長歐炳辰 （甲）章核可，變造降低第27次鄉務會議審議之讓售價格， 足生損害於觀音鄉公所就該次會議紀錄內容管理之正確性等 情（見原判決第4頁第12至24列，即事實二 (一)段末13列） ；及認定：林清井於同年11月11日雖因違反選舉罷免法案件 而解職，經歐炳辰要求林清井在他人接替主任秘書一職前， 繼續襄理鄉務，林清井仍如往常至觀音鄉公所協助歐炳辰， 林清井為達降低讓售價格之目的，即於同年月19日指示劉奕 發竄改99年11月5 日「桃園縣觀音鄉公所有關東和公司企業 股份有限公司申購本鄉○○段000 地號等18筆土地（含租用
金）事宜會議」紀錄（下稱第一份協商會議紀錄）內容，劉 奕發旋於行政室辦公室命記錄人員林○凌先將第一份協商會 議紀錄原本交出，劉奕發即以手寫方式將會議紀錄竄改為東 和公司表示「…吾等會將貴公所之期望交易價金8,600 萬元 傳達至本公司高層董事會決議，同意以8,600 萬元購買，惟 其開發、綠美化費用約1,500 萬元，請由貴公所負擔。」及 結論為「非常感謝東和公司參與本次議程，也很誠意的表示 在本所負擔原出售地開發綠美化費用約1,500 萬元時，同意 以8,600 萬元購買。」等不實內容，林○凌雖質疑劉奕發手 寫內容與會議實際進行情形有異，惟劉奕發仍施壓不知情之 林○凌照繕修改，林○凌無奈據以登載不實會議紀錄（下稱 第二份協商會議紀錄）簽陳，足生損害於觀音鄉公所就協商 會議紀錄內容管理之正確性等情（見原判決第5頁第3至20列 ，即事實二 (二) 段末16列）。復於理由內敘明：依證人江 欣庭證述可知其因對會議過程記憶已模糊且因主管劉奕發明 確指示修改，乃誤信更改內容確為真正，而依林清井、劉奕 發指示不實登載單位主管建議之讓售價格、該次決議內容之 讓售價格等內容，是難認江○庭有與其等共犯之犯意聯絡。 又依證人林○凌於原審審理時證稱：之前行政室擔任記錄之 人是研考科的江○庭，當天早上她突然有事無法擔任記錄， 劉奕發就指派伊幫忙，伊之前沒擔任過觀音鄉公所會議記錄 的經驗。劉奕發是伊的主管，他叫伊修改會議紀錄，也已經 用書面叫伊修改，伊很無奈、恐懼，就照著他修改內容重新 繕打等語，顯見證人林○凌僅係臨時性支援非其職責範圍內 之該次會議之記錄，且因主管劉奕發施壓，復明確指示應依 其所修改後之文字繕打後上呈，乃依林清井、劉奕發指示不 實登載該次會議東和公司之發言及該次決議結論等內容，亦 難認林○凌有與其等共犯之犯意聯絡。而林清井、劉奕發利 用江○庭及林○凌為公務員登載不實公文書之行為，均為間 接正犯等旨（見原判決第38至39頁，理由參、四、所述）。 倘均無訛，因各該會議紀錄係記錄人員江○庭及林○凌職務 上製作之公文書，依前開判例意旨，林清井、劉奕發既係利 用他公務員即江○庭及林○凌不知其事項之不實，而使之登 載，足以生損害於公眾或他人，此部分似係觸犯同法第 214 條之使公務員登載不實罪，並應注意有無同法第134 條加重 其刑規定之適用。乃原判決就林清井、劉奕發2 人應否成立 刑法第214 條使公務員登載不實文書罪之共同正犯，未為必 要之說明論述，遽認其等該部分成立刑法第213 條公務員登 載不實文書罪之間接正犯，亦有理由不備及適用法則不當之 違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之 事項，被告3 人亦上訴表示不服；且因上述違背法令，影響 於事實之確定及第三人參與訴訟之正當法律程序之踐行，本 院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 吳 三 龍
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日
Ｑ
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