最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三八八號
上 訴 人 張旭綺
選任辯護人 張家琦律師
蕭錦鍾律師
林秀夫律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國一○五年四月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一五
四九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第
一五三０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反商業會計法部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張旭綺上訴意旨略以：
㈠原判決憑以定其罪之日記帳、分類帳等資料，有瑕疵、不完 整，僅係其個人備忘錄性質，而告訴人○○股份有限公司負 責人方○旭之指訴不一，不足採信，且原審未考量方○旭有 隱匿、湮滅會計資料之嫌，遽予採信，違反經驗法則。 ㈡原審未依其聲請調查告訴人公司電腦內完整之日記帳等資料 ；未函詢中華民國會計師公會，查明會計師以「其他應收帳 款」列於告訴人公司資產項下，而非列於「股東權益」項下 ，是否合理；復未向國稅局調閱告訴人公司歷年申報之財務 報表等資料；未調查、核對相關佣金支付申請單、付款簽收 簿等原始憑證，以查明上訴人是否確有違反商業會計法犯行 ，亦未敘明不調查之理由，有判決不載理由及應於審判期日 調查之證據而未調查之違法。
㈢原判決既認證人許○麒製作之告訴人公司協議程序執行報告 書等，均無特別可信性而無證據能力，卻憑為否定上訴人陳 述真實性之彈劾證據，或憑為斷罪證據，有自相矛盾並違反 證據法則之違法。原判決實係依告訴人公司之指訴、所提之 偏頗單據及以上訴人所辯不足採為由，認定上訴人有罪，違 反嚴格證明之證據裁判法則。
㈣原判決謂上訴人於偵查中自承有填寫取款條領款，並虛偽登
載如其附表二各編號所示之會計憑證、帳冊等，然其於偵查 中，係否認有變造或虛報，從未自承犯罪。原判決有理由與 卷證資料不合及理由矛盾之違法。
㈤台灣台北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第18693、1869 4 號不起訴處分書所認定之上訴人「犯罪行為」，與本件起 訴事實不同而有矛盾，起訴事實顯有疑義。原審就此有疑義 之起訴內容為審理，亦有違法云云。
三、惟查原判決撤銷如第一審判決附表一編號1.部分之不當科刑 判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人 連續犯業務侵占罪刑。就輕罪之連續違反商業會計法第71條 第1、3款部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之 理由。並對如何認定：許○麒製作之告訴人公司協議程序執 行報告書等雖無證據能力，但仍得作為彈劾上訴人陳述憑信 性之證據；上訴人否認犯罪及辯稱告訴人公司所提資料不完 整，且未提出全部原始憑證供核對，無法查明真相，不能為 不利其認定等辯詞，均不足採；如原判決附表（下稱附表） 二虛報運費之款項，確實無原始憑證可供稽核等；均已依據 卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何 違背法令之處。又查：
㈠原判決並未認定上訴人有「自承犯罪」，而係依其自承職稱 、業務及經手之工作內容等供述、證人方○旭、楊○婷、林 ○立等證言及附表二、三、九各編號證據欄所示證據，認定 上訴人有違反商業會計法第71條第1、3款規定之犯意與犯行 。
㈡原判決依憑之附表二、三、九各編號證據欄所示證據，分係 相關傳票、帳冊、憑證之影本或正本，上訴人既未主張相關 影本部分內容虛偽不實或與原本不符，自無再調查原本之必 要。
㈢上訴人所辯既不足採，且依卷內事證，足認其犯行已臻明確 ，則上訴人聲請調查告訴人公司電腦內完整之日記帳等，及 向國稅局調閱該公司歷年申報之財務報表等資料，即無必要 。又會計師將本件被侵占或詐欺款，以「其他應收帳款」列 於告訴人公司資產項下，而非列於「股東權益」項下，是否 合理，與上訴人有無違反商業會計法犯行之認定無涉。原判 決縱漏未說明，於結果不生影響，均不得執為適法上訴第三 審之理由。
㈣上開台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，其認定 上訴人之犯罪行為，與本案起訴書所載有何不同，與原判決 有無違法無關，亦難執為適法上訴第三審之理由。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對
原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響事項，任意指 摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上 訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之修正 前商業會計法第71條第1款填製（記入）不實罪及同條第3款 變造罪等部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回， 對於牽連所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前刑法 第339條第1項之詐欺取財罪部分，依刑事訴訟法第376條第3 款、第4 款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明， 自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上 訴，為不合法，應併予駁回。
貳、詐欺取財部分：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人另犯詐欺 取財罪（十九罪）部分，原審係依修正前刑法第339條第1項 論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第4款之案件。依前開說 明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶 提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 徐 昌 錦
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十七 日
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