最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三八一號
上 訴 人 秦庠鈺（原名秦家玉）
秦美珠
共 同
選任辯護人 莊春山律師
上 訴 人 許坤龍
彭閎洋（原名彭木煙）
共 同
選任辯護人 葉韋良律師
上 訴 人 張瑄銘
吳宇勝（原名吳顯庭，原判決載為吳顯廷）
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○五年三月二十四日第二審判決（一○三年度金上訴字第四二號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第五五八
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人秦庠鈺、秦美珠（下稱秦庠 鈺等二人）、張瑄銘、吳宇勝、許坤龍、彭閎洋（以上六人 下稱上訴人六人）有如原判決事實欄所記載之共同違反銀行 法犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於秦美珠、張瑄銘 、吳宇勝、許坤龍部分之科刑判決，改判仍均論處其四人共 同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務 罪刑；另維持第一審關於論處秦庠鈺、彭閎洋共同犯銀行法 第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之 判決，駁回其二人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人六人 否認犯罪之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁 。
三、卷查（一）原判決並未採用共同被告林明山及林莉燊於偵查 中以被告身分所為之供述，為其判決之依據。（二）上訴人 六人於檢察官以被告身分訊問所為未經具結而關涉他人案件
部分之供述，原判決於其理由甲、參、一之（二）認定卓○ 妹等人於警詢時之陳述有證據能力時，雖併引上訴人六人於 警詢、偵查及第一審供認有召集如原判決附表二所示之人加 入○○互助會之事實，而為參酌。惟此等未經具結之檢察官 訊問筆錄，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉 輕以明重原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一 百五十九條之三之同一法理，始例外認為有證據能力。其等 該部分於偵查中之供述與審判中所述既無不符之情形，自欠 缺必要性（關於前述一併參採上訴人六人於偵查中之供述部 分，應屬贅引）。原審對於上訴人六人爭執前揭供述之證據 能力一節，就前揭（一）之部分，於判決內僅說明未經採為 判決基礎之證據，無就其證據能力，加以論述之必要，即為 已足；就（二）之部分，原判決為有證據能力之認定，雖有 微瑕，惟除去各該贅述、贅引及瑕疵部分，於判決結果顯無 影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴 第三審之合法理由。另原判決理由甲、參、一之㈢關於陳俊 樺等五人警詢之陳述，如何具有證據能力，已論述甚詳，核 無不合。秦庠鈺等二人上訴意旨指摘原判決關於前揭供述、 陳述，所為證據能力之認定，有如何適用法則不當云云，要 非適法之第三審上訴理由。
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所稱「具有較可 信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後 陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳 述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受 到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。此係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據 之證明力，兩者並不相同。原判決於甲、參、一之（二）已 詳敘證人卓○香等人於警詢時之陳述，有與審判中不符情形 ，其等之警詢陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明 其他共同被告犯罪事實存否所必要，因認有證據能力之理由 。所為認定，於法無違。張瑄銘、吳宇勝上訴意旨徒憑己意 ，指摘原判決此部分違法，殊非上訴第三審之合法理由。五、集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行 犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢 察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為， 皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再 度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一
之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體 表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止， 猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之 事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。原判決本此旨趣，以 依卷內資料所示，本件（即前案）係於民國96年11月26日為 警查獲，秦庠鈺等二人另犯違反銀行法案件，經台灣台北地 方法院檢察署檢察官於100年12月5日提起公訴（因犯罪時間 及起訴均在後，下稱後案），台灣台北地方法院於102年3月 29日以100 年度金重訴字第17號判決判處罪刑（按上訴後， 關於秦庠鈺等二人部分雖經原審法院102 年度金上重訴字第 23號判決撤銷，惟仍判處其二人罪刑）。秦庠鈺等二人於本 件經查獲時，已有受非難之認識，其等對之後是否經檢察官 聲請法院羈押，而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失 其自主性而無從預知，是其等主觀上之犯意及客觀上之犯罪 行為，俱因遭查獲而中斷，秦庠鈺等二人就本件違反銀行法 之包括一罪犯行，於為警查獲時，即已終止，於客觀上受一 次評價之事由亦已消滅，其等嗣後基於不同之犯意而犯後案 ，如何非屬同一案件等由甚詳。所為判斷於法並無不合。原 判決既認秦庠鈺等二人基於不同之犯意而犯後案，已認其等 另行起意，自非本件起訴效力所及，無成立集合犯或接續犯 之餘地，不生秦庠鈺等二人上訴意旨所指判決不備理由之違 法問題。至秦庠鈺等二人上訴意旨執原判決認定後案之犯罪 時間與本件相隔5 個月，但依後案判決所認定秦庠鈺等二人 係自96年12月5日起邀集○○互助會之事實，兩案相隔僅9日 ，前、後二案應屬同一案件，指摘原判決論述有誤云云。卷 查原判決所稱兩案時間相隔5 個月一節，係參酌卷附後案起 訴書之記載，嗣該案經法院審理結果，雖認秦庠鈺等二人自 96年12月5 日起有邀集○○互助會之犯行，時間雖稍不同， 但原判決既認定秦庠鈺等二人於96年11月26日本件為警查獲 時，其等持續多次實行犯罪之概括決意即已中斷，其後所犯 屬另行起意。則上訴意旨所述之情形，於判決本旨尚不生影 響。秦庠鈺等二人上訴意旨執此指摘，自非適法之上訴第三 審理由。
六、銀行法第二十九條之一所稱與本金顯不相當，應參酌當時當 地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約 定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定 期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率 所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所 定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法 益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係
，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或 以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之 標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。本件依原 判決之認定，參加○○互助會之會員，約定可獲取之報酬年 利率高達220.8％至23.79％不等，顯高於上訴人六人行為時 銀行業者之存款利率，佐以參加○○互助會之會員證人張○ 秋等人證述係因可獲得高額報酬而參與投資等語，足徵○○ 互助會所約定給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息 顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，其約定 之報酬，如何與本金顯不相當等情，已依卷內資料，記明其 認定之理由。此部分事實並無不明瞭之處，自欠缺調查之必 要性，原審未另為其他無益之調查，並無違法可言。秦庠鈺 等二人上訴意旨以原審未查明當時銀行業者存款利率，指摘 原判決違背法令，亦非上訴第三審之適法理由。七、原判決係綜合吳宇勝之供述及證人秦庠鈺、張○容之證言， 認吳宇勝係掛名處長，於○○互助會成立之初，招攬會員加 入○○互助會，嗣於○○資產管理有限公司（下稱○○公司 ）位於雲林縣斗六地區之服務處內，亦有為○○互助會處理 會員開標事宜，及代○○互助會會員收取會款後，將會款交 付予○○公司等事實。復綜合張瑄銘之供述，證人秦庠鈺、 張○秋之證述，而為張瑄銘於○○互助會成立之初即加入， 並據此返還其原先投資其他公司所積欠之債務，且有招攬他 人投資○○互助會，而與秦庠鈺同為會員死會轉讓之受讓人 之一，張瑄銘以經營○○互助會之方式，從事收受存款業務 等情之認定。吳宇勝、張瑄銘與秦庠鈺等其他共同正犯間有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯無訛。已詳敘憑以認定 犯罪事實之證據及得心證之理由，吳宇勝、張瑄銘上訴意旨 就此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
八、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十 九條第一項定有明文。前揭規定之立法意旨，固係鑑於以違 法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資 人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報 酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為 要件之一，以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之 行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬為要件。又銀行法於93年2月4日增訂第一百二十 五條第一項後段規定，犯罪所得達新台幣一億元以上者，處 七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元 以下罰金，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及
考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈 高，對金融秩序之危害通常越大，故該法第一百二十五條第 一項後段之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之 行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即 屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之 本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無 礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無 扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期 回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信 投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為 人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法 達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等 資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算 之。是本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模 者，嗣後若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等， 均無礙於已成立之違法行為。許坤龍、彭閎洋上訴意旨執所 收取之存款扣除清償債務後剩餘之金額，是否仍屬銀行法第 二十九條之一所禁止之大規模吸金行為云云，而為指摘，尤 非適法之第三審上訴理由。
九、銀行法第二十九條之一「以收受存款論」之規定，屬於立法 上之補充解釋，要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便， 大量違法吸收社會資金，以規避同法第二十九條第一項「非 銀行不得經營收受存款業務」之禁制，乃將該等脫法收受存 款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權 益及經濟金融秩序。而合會（即一般民間所稱「互助會」） 則為民間經濟互助之組織，對於民間資金流通，促進民間經 濟活動之發展，多有助益，惟因其制度內容不盡明確周延， 亦因型態參差而不無流弊，故民法債編斟酌其制度內容，於 88年4 月21日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之 適用規範。其不同於銀行法「收受存款」之特色有三：（一 ）合會具有互相協助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同 經濟目的，其本質在於特定會員間互助之功能，會首與各會 員間立於平等之地位。（二）合會契約之當事人，除須互約 交付會款外，尚須互約標取合會金，即須約定每一會員均有 出標以取得合會金之權利，且此為成立合會之目的，而每期 標會，每一會員僅得出標一次，向以出標最高者為得標。如 最高金額相同者，除當事人另有約定，則以抽籤決定，以符 公平。（三）合會係以標取合會金為目的之契約，並重在各 期之合會金係來自會首及會員（活會、死會）所交付之全部 會款，每期應交付會款為合會契約之要素。故若僅具合會之
名，卻不備上述合會之特色者，實係遂行非法吸金之行為， 即無民法第七百零九條之一以下合會規定之適用，而應以銀 行法作為規範依據。原判決就本件○○互助會雖以互助會為 名，惟實際上其與民法合會相關規定及一般民間互助會之運 作，顯屬不符，如何難認其係一般民間互助會，已於理由乙 、壹、三之（二）詳為論斷，所述於法並無不合。許坤龍、 彭閎洋上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執陳詞指摘原 判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。
十、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不 以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須 行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第 十六條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不 知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為 係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤 信，始足當之。原判決已說明許坤龍、彭閎洋等主觀上就其 等參與之○○互助會，如何能察覺其等所為有違法之可能。 又對於相關法規如有不明瞭之處，理應諮詢相關專業人士以 尋求適法、妥當之規劃，而非逕為本件違反銀行法行為，尚 難認其等欠缺違法性之認識，亦未達無法避免之程度，因認 不符刑法第十六條前段所定免除刑事責任之要件。經核於法 並無違誤。許坤龍、彭閎洋任憑自己主觀意見，再事爭辯， 要非上訴第三審之合法理由。
十一、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘 其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於許坤 龍之量刑，已依刑法第五十九條規定酌減其刑，並經審酌 刑法第五十七條各款所列之一切情狀，量處有期徒刑一年 十月，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權之違法情事。 關於彭閎洋部分，原審斟酌第一審已以彭閎洋之責任為基 礎，依刑法第五十七條規定，審酌彭閎洋、秦庠鈺所擔任 職務之重要性（彭閎洋、秦庠鈺分別擔任○○公司董事長 、總經理，秦庠鈺並為○○互助會之會首）、其等參與犯 罪之程度及因而所獲得之利益等一切情狀，依序量處彭閎 洋、秦庠鈺有期徒刑三年八月、三年十月，核屬妥適，並 無違法、不當之情形，而予維持之理由。凡此，均屬原審 量刑職權之適法行使，許坤龍、彭閎洋上訴意旨就科刑輕 重為爭執，漫指原判決有違反罪責相當原則等違法云云， 仍非上訴第三審之合法理由。
十二、上訴人六人之其他上訴意旨，經核無非係置原判決所為明 白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或
對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使， 徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性 之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。依上所述，上訴人六人之上訴違背法律上之程式 ，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十三 日
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