最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三七○號
上 訴 人 徐德錡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○五年三月十七日第二審更審判決（一○五年
度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三
年度偵字第一七○三、一九七五號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴 人徐德錡有其犯罪事實所示共同販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以共 同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年二月，並諭知相關 之沒收。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人所犯此部分犯行經第一審量處有期徒 刑七年二月，上訴審撤銷改判為七年一月，原審復改為七年 二月，刑度較先前之判決為重，惟上訴人係一時失慮，犯後 已坦承犯行，且販賣數量微小、所得不多，較之毒梟或中盤 商，惡性顯有不同，有情輕法重之情，原判決未審酌上情依 刑法第五十九條減輕其刑，有違罪刑相當與比例原則。另上 訴人家中有母親、幼女須照顧，請予自新機會云云。惟查： 按刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 ，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量 之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其 職權，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人行為時為 智識成熟之成年人，有多項毒品前科，當知毒品之害，另於 本案有其他多次販賣第二級毒品案件經判刑確定，無適用刑 法第五十九條規定之餘地，而以其責任為基礎，審酌刑法第 五十七條各款事由為量刑，雖原審所處刑度較上訴審多一個
月有期徒刑，惟上訴審此部分之判決前經本院撤銷而不存在 ，且本件販賣毒品所得新台幣一千元均由上訴人獨享，共犯 劉寶玲並無所得（原判決第十一頁），是原審量處其與第一 審相同之刑度，亦與刑事訴訟法第三百七十條之禁止不利益 變更原則無違。核原審所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律 之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律 之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違 法。上訴意旨任意指摘原判決量刑不當，尚非依據卷存證據 資料為具體違法指摘之適法上訴第三審理由。本件上訴不合 法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十六 日