最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三四五號
上 訴 人 蘇奎安
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五
年五月五日第二審判決（一○四年度上訴字第一六六○號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一八六九三號
、一○三年度偵字第一○四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、強盜部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人蘇奎安上訴意旨略以：
㈠證人即告訴人沈○鳳於第一審證稱：其第一眼看見扣案空氣 槍，即判斷係黑色塑膠玩具槍，非屬真槍。則於案發時，告 訴人根本無畏懼遭射擊殺害之心理狀態，且不知悉右手肘遭 鋼珠擊中，何來不能抗拒？乃原判決竟認已達不能抗拒程度 ，而與告訴人指述之感知情節相悖，顯有未洽。其施以強暴 、脅迫之強制程度，恐未達「至使不能抗拒」程度，應僅成 立搶奪或恐嚇取財罪。原判決認事用法顯有未洽。 ㈡其從未向呂○誠告知其涉犯本案，且呂○誠於原審已證述警 詢之指認，係為另件贓車案，非為本件強盜案，亦無提供手 機顯示上訴人臉書照片給警察看。警方無因此鎖定其為本案 犯嫌之可能，其警詢中自承犯本案，應有自首減輕其刑規定 之適用。原審不察，認不符自首要件，容有誤會。 ㈢原判決之量刑，未詳述其已坦承攜帶兇器搶奪或恐嚇取財、 深知悔悟，及精神鑑定報告記載其罹患憂鬱症，智識及控制 力均不及常人等精神狀態。請求發回更審，以利上訴人改過 自新，早日回歸社會云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴 人犯攜帶兇器強盜罪刑併諭知沒收之判決，駁回其在第二審 之上訴。就攜帶兇器強盜部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人所施之強暴、 脅迫手段，已足以壓抑告訴人之抗拒，使喪失意思自由，事 實上達於不能抗拒之程度；所辯僅構成恐嚇取財或搶奪之辯
詞，均不足採；其有本件加重強盜之犯意與犯行；警方因告 訴人報案而知悉本件犯罪，因提示相關監視器畫面供呂○誠 指認，而合理懷疑犯嫌係上訴人，則上訴人嗣後警詢時坦承 犯罪，即與自首要件不符，無刑法第62條自首得減輕其刑規 定之適用；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀 察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，屬法院得 依職權自由裁量範疇。原判決說明第一審判決以上訴人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾 越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，原審予以維持，難指為 違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事及量刑自由裁量職權之行使，任意指摘，難謂 已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上 訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開 重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於 想像競合所犯刑法第277條第1項傷害、同法第306條第1項未 經許可侵入住宅附連圍繞土地罪輕罪部分，依刑事訴訟法第 376條第1款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明， 自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上 訴，為不合法，應併予駁回。
貳、毀損部分：
一、按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、上訴人另犯毀損罪部分，原審係依刑法第354 條規定論處罪 刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明，既 經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴， 顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十 日