最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三三六號
上 訴 人 姚 鵬
選任辯護人 林仕訪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年十月五日第二審判決（一０五年度上訴字第
二０一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵
字第五二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人姚鵬販 賣第一級毒品罪刑（即原判決附表編號《以下僅記載編號序 列》部分；處有期徒刑十五年二月，並為相關沒收之宣告）， 又販賣第二級毒品，共十六罪罪刑（即編號１至、部分； 編號部分，處有期徒刑三年九月、編號部分，處有期徒刑 三年八月，其餘各處有期徒刑三年七月，並分別為相關沒收之 宣告），以及就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑十八年， 已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人 為圖營利，有原判決事實欄一所載，販賣第一級毒品海洛因一 次（即編號部分）及販賣第二級毒品甲基安非他命十六次（ 即編號１至、部分）等犯行之論斷理由（見原判決第二至 五頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠販賣第一級毒品部分：上訴人僅以新台幣（下同）四千元之價 格販賣海洛因一次，次數少、數量微。考量毒品危害防制條例 （下稱毒品條例）第四條第一項之法定刑刑度甚重，原審雖已 依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，所處之刑仍有情輕 法重之憾。上訴人於歷審審判中亦一再表達改悔之意，請求給 予重新做人之機會，倘適用刑法第五十九條規定酌減其刑，應
足以懲儆，並達防衛社會之目的。原審明知本案有刑法第五十 九條酌減其刑規定之適用，卻消極不予適用，有判決不適用法 則之違法。
㈡販賣第二級毒品部分：原審未審酌上訴人每次販賣甲基安非他 命獲利僅一百元至五千元，獲利甚微，且僅係吸毒友儕間為求 互通有無之有償轉讓，惡性甚輕，與動輒為數億元交易之大盤 毒梟所造成之危害相去甚遠。原審僅以上訴人業經依毒品條例 第十七條第二項減輕其刑為由，未再適用刑法第五十九條酌減 其刑，顯已違反罪刑相當原則，且無從與大盤毒梟之販賣行為 區別，有應適用刑法第五十九條而未予適用之違法等語。惟按：刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘 被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑 。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬 法院得依職權自由裁量之事項。
㈠原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人所犯販賣第一級 毒品（一罪）及販賣第二級毒品（十六罪）等罪之刑，並無不 適用法則或適用不當之違法。
㈡何況，原判決已敘明如何經考量上訴人本件犯罪，於適用毒品 條例第十七條第二項減輕其刑後，尚無情輕法重之情形，以及 其犯罪並無特殊之原因與環境，足以引起一般同情之客觀情狀 而應予以憫恕，因認並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見 原判決第七至八頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。㈢上訴意旨㈠、㈡無非徒憑上訴人個人之主觀意見，就原審量刑 職權之適法行使及原判決已明白論述之事項，再事爭執，俱難 認係適法之第三審上訴理由。
至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十 日
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