最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二五七號
上 訴 人 何佳均
選任辯護人 劉世興律師
上 訴 人 呂紹猷
選任辯護人 洪士淵律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○五年八月二十四日第二審判決（一○五年度上
訴字第一二一八號，起訴及追加起訴案號：台灣新竹地方法院檢
察署一○四年度偵字第二三九九、二四○○、二四○一、三六八
一、六一三七、六二一七、七九四六，一○四年度少連偵字第四
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表（下稱附表）一編號1至5部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○有如原判決 事實一至五所載妨害自由、加重強盜及甲○○違反槍砲彈藥 刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○如其 附表一編號3、4部分科刑之判決，改判論處甲○○如附表一 編號3、4成年人與少年共同犯私行拘禁（累犯）共二罪刑， 另維持第一審依想像競合犯從一重論處甲○○、乙○○犯如 附表一編號1共同剝奪他人行動自由未遂及如附表一編號5成 年人與少年共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜，暨依想像競 合犯從一重論處甲○○如附表一編號2 非法寄藏可發射子彈 具殺傷力之槍枝（甲○○為累犯）各罪刑（甲○○定應執行 有期徒刑十七年）之判決，駁回其二人該部分在第二審之上 訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事 實之心證理由，並就甲○○、乙○○均否認有如附表一編號 1、5所載犯行，甲○○另否認有如附表一編號3、4所載犯行 之供詞，及所辯各語認非可採，予以論述。所為論斷說明， 與卷證資料悉無不合，並不違反經驗法則與論理法則，不容 任意指為違法。
三、甲○○上訴意旨略以：㈠證人鄭○洋、張○昌、丙○○於警
詢之陳述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，原 判決認為有證據能力，有判決理由不備及違反論理法則之違 法。㈡原判決以甲○○等人進入鄭○洋住處前即已分配武器 及彼此負責之任務，其後並均按照事前分配之任務行事，認 有妨害自由之犯意聯絡，有違經驗法則與論理法則。㈢甲○ ○犯如附表一編號3、4之犯行，主觀上犯意單一，二次侵害 法益個體同一，當依刑法第五十五條規定從一重處斷，原判 決論以數罪併罰關係，適用法則顯有違誤。㈣依證人丙○○ 、羅○新於審判中之證述，丙○○同意代為清償羅○新積欠 甲○○之債務，而交付其身上部分現金新台幣（下同）10萬 元，況丙○○雖遭甲○○毆打，但其交付10萬元時，已有相 當間隔，並僅有乙○○一人在場，已非處於不可抗拒之狀態 ，且取走丙○○財物僅為乙○○之意思，甲○○與其並無犯 意聯絡，原判決認甲○○具有不法所有意圖，並使丙○○不 能抗拒，容與經驗法則、論理法則有違，亦有判決不備理由 之違法。㈤原判決關於甲○○犯如附表一編號1至4之罪，量 刑有違罪刑相當原則及判決不備理由之違法，所定應執行刑 亦違反罪刑相當原則、比例原則。乙○○上訴意旨略以：㈠ 原判決認證人鄭○洋、張○昌、丙○○於警詢之陳述有證據 能力，有判決理由不備及違反證據法則之違法。㈡曾○雄臨 時起意剝奪鄭○洋行動自由，已逾越其與乙○○等謀議範圍 ，乙○○就此部分應僅論以傷害罪的共同正犯，且鄭○洋既 已撤回告訴，原審應為不受理之判決。況曾○雄等人居於優 勢地位，而未將鄭○洋押走，是否有出於己意中止之可能， 原判決逕認屬障礙未遂，且不應減刑，亦有調查未盡、理由 不備之違法。㈢證人羅○新、丁○○自警詢中即陳述確實積 欠甲○○債務，而丙○○於偵、審中亦證述有意為羅○新墊 償，故甲○○收受丙○○交付之10萬元，係本於債權人受領 第三人為債務人之清償，並非不法所有，且原判決既認乙○ ○並無實際所得，則乙○○是否果有不法所有之意圖，尚容 懷疑。又原判決事實欄五所載作案工具既未扣案，亦無旅館 內吹風機、沙發椅等現場照片可佐，丙○○復未驗傷，則丙 ○○是否因乙○○等人之行為，陷於不能抗拒之狀態，原判 決就此有調查未盡，判決理由亦屬不備。又乙○○於民國10 5 年8月3日原審審判時，要求與到庭之丙○○對質，未獲准 許，原審亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、經查：
㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「具有較可信之特別 情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背 景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，在
立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明 文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物 之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷，以自由證明 為已足。此傳聞例外之可信性要件，包括被告以外之人先前 之陳述係出於「自然之發言」，例如被告以外之人在警局應 詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中 則有同時在庭之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳 述之外部情況，認其審判階段受到被告或外力干擾，先前之 陳述係出於「自然之發言」而比較可信。至於「使用證據之 必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主 要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與 先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一 目的之情形。卷查，證人鄭○洋、張○昌、丙○○於第一審 為證時，與渠等警詢時指證上訴人等二人犯案情節略有不符 ，原判決理由欄壹、一之㈠至㈢，衡酌鄭○洋、張○昌、丙 ○○等警詢陳述均基於自由意志下所為之陳述，並較為坦然 ，未受外力干擾，而無審判中面對上訴人等二人之壓力，復 論述鄭○洋、張○昌本欲息事寧人，尚無意報警求救，而丙 ○○於警詢後有二次小中風，於第一審審理時其記憶力顯因 中風而受影響，參以鄭○洋、丙○○於第一審為證前均與甲 ○○和解，而有故予迴護之可能，執為認定渠等審判外之警 詢陳述具有較為可信之情況。另已扼要說明鄭○洋、張○昌 、丙○○於審判中更異前詞之處，無法再從渠等取得與先前 相同之陳述內容，而有使用渠等警詢陳述之必要。按之卷內 資料，委無不合。又除去原判決併以訊問時間與案發時間相 距之長短，作為審判外陳述可信性之說明，仍無礙於上開審 判外陳述證據適格之認定。甲○○、乙○○上訴意旨均謂， 原判決關於此部分證據能力之說明，有適用刑事訴訟法第一 百五十九條之二不當及判決不備理由之違法，自非可取。 ㈡刑法之共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡為成立要件，而犯 意聯絡不以明示為限，即相互間有默示之合致，亦屬之，又 不限於事前有所謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認 定甲○○、乙○○有如附表一編號1 所載共同剝奪鄭○洋行 動自由未遂犯行，係綜合甲○○、乙○○部分之供述，證人 鄭○洋、張○昌於警詢及偵查中之證詞，卷附鄭○洋之診斷 證明書暨系爭霰彈槍1 支扣案可佐，及案內其他證據資料， 據以判斷上訴人等二人與曾○雄、黃○煌間有犯意聯絡與行 為分擔，於進入鄭○洋住處前，已分配彼此負責之任務，其 後由曾○雄徒手欲將鄭○洋強押離去，因鄭○洋極力反抗，
且鄭○洋之母亦聞聲趕來，惟遭乙○○阻擋於屋外而僅能大 聲喊叫，曾○雄等人因而未強押鄭○洋離去而未遂等情，而 認甲○○、乙○○所辯並無剝奪鄭○洋行動自由之犯意及行 為等語，何以不可採之理由，亦論列綦詳。要無甲○○上訴 意旨所指違反證據法則之可言，尤無乙○○上訴意旨所指此 部分行為應為不受理判決及就是否為障礙未遂或中止犯有調 查未盡、判決不備理由之違法。
㈢刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，係指實行者為完 全或局部同一之行為侵害數個法益之情形而言。如係實行某 種犯罪行為後，因未能達成預定之犯罪結果，而另行起意， 著手實行不同之犯罪行為，其二行為間，無完全或局部之重 疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像 競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。原判決理由欄貳、四之 ㈤已就甲○○犯如附表一編號3、4所載私行拘禁二罪，說明 其犯罪時地、行為態樣各有不同，且如附表一編號4 部分係 因丁○○未能依約還款之偶然事實，而認甲○○另起私行拘 禁羅○新之犯意，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰， 並無不合。要無甲○○上訴意旨指摘適用法則不當之違法可 言。
㈣證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自 由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違 背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理 由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 原判決綜合上訴人等二人部分供述，同案少年江聖○（真實 姓名、年籍詳卷）於警詢及偵查中與同案被告王○麟於偵查 中之供述，證人丙○○於警詢時之證述及偵查中、另案於少 年法庭審理之部分證詞，卷附丙○○受傷照片、汽車旅館房 內照片、監視器翻拍畫面，及案內其他證據，分別定其取捨 而資為判斷，憑以認定上訴人等二人夥同少年江聖○、江恩 ○（真實姓名、年籍詳卷）攜帶兇器強盜丙○○10萬元之犯 罪事實，已記明其認定之理由。復本於證據取捨之職權行使 ，就證人丙○○於第二次偵查中、少年法庭及第一審審理時 翻異前供，及證人羅○新於第一審時，所為附和上訴人等二 人係因丙○○代為清償羅○新積欠甲○○之債務，始取走該 10萬元之說詞，何以不足採信，已論述明白。又強盜罪所施 用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪 失意思自由為已足，縱令施用威嚇手段非始終相同，或被害
人實際無抗拒行為，要難謂與強盜罪之要件不符。至於行為 人攫取被害人之物或使其交付若干，數額能否情商，並非決 定其自由意志仍否存在之依據。若果其自由意志已經喪失， 而不得不任由取去財物或交付，雖因其情商，而未予全部取 去或交付，或行為人自行決定取去部分，仍於強盜罪之成立 ，不生影響。原判決依據丙○○之證詞，互核同案少年江聖 ○於警、偵中證稱：甲○○有給伊和伊弟弟江恩○1 把折疊 刀跟1支電擊棒，給乙○○1把（疑似）短槍、給王○麟1 把 （疑似）長槍，甲○○有以吹風機電線將丙○○脖子綁在椅 子上等語相符，參以甲○○、乙○○亦不否認渠等與江聖○ 、江恩○徒手或持電擊棒毆打丙○○，乙○○另有從丙○○ 包包內拿取現金10萬元再交予甲○○等情，憑以認定甲○○ 與乙○○及其他共犯間就本件強盜犯行具有犯意聯絡及行為 分擔，所施用強暴、脅迫手段，足使丙○○不能抗拒，任令 乙○○拿取10萬元而強盜得逞，自屬有據。原判決理由欄貳 、一之㈣、二之㈢，復綜合卷內證據論述，丙○○並未同意 代償羅○新與丁○○欠甲○○之債款，因而遭甲○○等人毆 打、綑綁及強取財物。參酌甲○○於警詢、偵查中及第一審 延長羈押訊問時供稱：因為丙○○在事發前天（詳細日期不 記得），有向伊表示要幫羅○新處理債務，伊才在103 年10 月18日與乙○○等人一起去汽車旅館找丙○○，伊等到場時 ，丙○○反悔了，所以伊打丙○○兩巴掌，希望其履行承諾 等語；另乙○○於警詢時亦稱：事發該日丙○○打電話給伊 ，是想要解釋他為何會跟羅○新、丁○○有聯絡等語。據以 說明丙○○於案發前僅向甲○○表示願意幫忙羅○新「處理 債務」，但顯未答應要幫羅○新償債，否則即無須向乙○○ 解釋為何會與羅○新、丁○○聯絡，亦不會在甲○○率眾攜 帶兇器抵達現場時，仍然表示羅○新欠債與其無關，而遭甲 ○○解讀為「反悔」，進而遭受毆打、綑綁及強取金錢。足 徵上訴人等二人均具有不法所有之意圖，縱未再強盜丙○○ 其餘現款，除無解渠等已強盜前揭10萬元現金之事實外，亦 難反推渠等必無強盜之犯意綦詳。凡此，概屬原審採證認事 之職權行使，無違證據法則，不容任意指摘。甲○○、乙○ ○此部分上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任 意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且本件此部分之 主要事證已臻明確，是縱未扣得作案工具，亦無犯案現場之 吹風機、沙發椅照片，或丙○○之驗傷資料附卷，仍無礙甲
○○、乙○○成立附表一編號5 所載加重強盜之犯行。至於 丙○○經原審於105 年8月3日審判期日提解到庭，係以告訴 人身分陳述意見，自不容乙○○恣意臨時對其以證人身分對 質詰問，況丙○○於第一審已到庭接受當事人交互詰問，其 翻異前供所為附和上訴人等二人之證述，為原審所不採，已 詳述理由，縱再為對質詰問，既仍不足推翻或否定此部分犯 罪事實之認定，自屬無益之調查。均無乙○○上訴意旨所指 調查未盡及理由不備之違法。
㈤量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。又共同正犯間並非必須科以同一 之刑，法院為各該刑之量定時，則仍應審酌刑法第五十七條 所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾符 合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。本件原判決已具體審 酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明甲○○就附 表一編號1 所載犯行參與之程度，顯與其他共同正犯不同， 而其所犯固屬未遂，但犯罪手段及危險性與附表一編號3、4 所載犯行相較，實不遑多讓；復維持第一審敘明甲○○寄藏 本件土造霰彈槍為大型槍枝，較一般改造手槍殺傷力更高之 危害性，兼衡其犯後已知體認其所為於法有違，坦承犯行之 態度。在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就甲○○所 犯如附表一編號1至5所載各罪量定之刑罰，及定其應執行刑 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。 甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，而有違罪刑相當原則 、比例原則及判決不備理由之違法，係對原審量刑職權之合 法行使，任意指摘，自非合法。
五、依上所述，本件附表一編號1至5部分之上訴違背法律上之程 式，應予駁回。上開附表一編號1、3得上訴第三審部分之上 訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪 關係或實質上一罪關係、不得上訴第三審之強制罪部分之上 訴，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。貳、附表一編號6（即乙○○販賣第一級毒品）部分：一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件乙○○不服原判決，於105年9月19日提起上訴，未聲明 一部上訴，視為全部上訴，其中關於附表一編號6 販賣第一 級毒品海洛因罪刑（同時犯販賣第二級毒品甲基安非他命， 依想像競合犯從一重論處有期徒刑九年二月）部分，並未敘 述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。參、附表二（即乙○○販賣第二級毒品、轉讓禁藥）部分：一、按上訴期間為十日，自送達判決後起算。提起上訴，應以上 訴書狀提出於原審法院為之。刑事訴訟法第第三百四十九條 前段、第三百五十條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第 三百四十八條第一項規定，上訴得對於判決之一部為之，未 聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確 時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為 明確，即無適用此項規定之餘地。
二、卷查，乙○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，經第一審 判決後，囑託法務部矯正署新竹看守所長官於105年4月14日 向乙○○合法送達判決正本，有送達證書附卷可按；又乙○ ○係羈押於監所，雖其提出之刑事上訴狀係以郵寄送達第一 審法院收受，二者均位於新竹市，並無在途期間可言，是其 上訴期間，於105年4月25日（原於同年月24日屆滿，適逢週 日，順延1 日）屆滿。乙○○不服第一審判決，於105年4月 22日具狀聲明上訴時，已明確表明係「就原判決之部分提起 上訴，上訴部分為『妨害自由未遂罪』、『加重強盜罪』及 『違反毒品《危害》防制條例販賣第一級毒品罪」，其上訴 之效力自無及於其他數罪，亦即附表二所載販賣第二級毒品 甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命各罪刑（均科處有期 刑）部分，已明示不在該上訴狀上訴之範圍。嗣後乙○○之 選任辯護人於上訴期間屆滿後之105年5月16日補提上訴理由 狀，雖併表明對附表二所載各該罪刑部分亦有不服等旨，顯 已逾期，此部分上訴自非合法。原審審判長於105 年8月3日 審判期日，已明確諭知依乙○○上訴聲明，第二審上訴審理 範圍不及於附表二部分，故未命乙○○陳述附表二部分之上 訴意旨，原審逕行判決駁回此部分之上訴，於法無違。乙○ ○上訴意旨猶徒憑己見，漫詞爭執，此部分上訴自非合法， 亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十二 日
Ｅ