最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二五二號
上 訴 人 郭定達
游致銘
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○五年三月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第五
六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第
一二七○、一四五三、二二一三、二八九一、三○○八號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人郭定達、游致銘有原判決 事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈢及一之㈠、㈤所載違反槍 砲彈藥刀械管制條例及加重強盜未遂等犯行；郭定達另有事 實欄二違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，事證明確，因而維 持第一審依想像競合關係，從一重就事實欄一之㈠、㈢與一 之㈠、㈤論處郭定達、游致銘共同攜帶兇器侵入住宅強盜未 遂各二罪刑；就事實欄二從一重論處郭定達非法持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在 第二審之上訴，係綜合郭定達、游致銘於原審之自白，及案 內其他證據資料而為論斷，已詳述其調查證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。
三、查原判決係依憑卷附台南市政府警察局刑事警察大隊函附之 資料暨台灣台南地方法院一○三年度簡字第一八四一號判決 ，認郭定達所犯如事實欄一之㈠部分，警方並未因郭定達之 自白查獲該槍械及上手；所犯如事實欄二部分，檢警並未因 郭定達之供述而查獲陳杉德確係上開改造步槍1 支及非制式 子彈4 顆之前手等情，據以說明郭定達所犯如何不能適用槍 砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑之理由 綦詳；另就郭定達、游致銘二人所犯如事實欄一之㈡、㈣之 加重竊盜行為，與事實欄一之㈢、㈤之加重強盜未遂犯行， 已明白論述其行為對象不同，時間、地點均明顯可分，主觀
上難謂基於一次整體犯意所為，客觀上亦無行為局部之重合 ，或其行為著手實行階段有可認為同一之情形，並非一個強 盜行為之概念得以涵蓋，是其所犯強盜前之竊取車牌行為， 難論以想像競合犯，且並無所謂之吸收關係，難認上開強盜 未遂可以吸收竊取車牌之行為；復說明郭定達、游致銘先後 對於被害人邱○騰、李○眉強盜，如何已達致使其不能抗拒 之程度等旨，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違 背經驗法則及論理法則，自不容任意指為違法。郭定達上訴 意旨指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例規定減輕其刑， 游致銘上訴意旨主張其竊取車牌係為避免強盜行為被查獲， 應僅論以強盜未遂；被害人於案發時均未達於不能抗拒之程 度各語，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判 決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違 法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。原判決對於郭定達所犯事實欄一 之㈠、㈢及一之㈠、㈤暨事實欄二之罪，已說明審酌第一審 所為之量刑，認屬妥適，而予維持之理由，核屬事實審法院 自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之 情形，郭定達上訴意旨以其犯後態度良好，家人患重病，需 其照顧，原審量刑過重，違背比例原則且不符罪刑相當，係 單純就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，亦非適法之上訴 第三審理由。
貳、不得上訴第三審部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件游致 銘犯事實欄一之㈡、㈣、㈥攜帶兇器竊盜罪部分，原審係依 刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟 法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，游致銘猶提起上訴，顯為 法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十四 日
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