最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二四五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊翼聰
選任辯護人 顧定軒律師
被 告 陳炳昌
陳建容
上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服台灣高等法院
中華民國一○五年二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字
第四三五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵
字第二八六、二八七、二五五八號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於楊翼聰有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人即被告楊翼聰有罪）部分：一、本件原判決以楊翼聰有原判決事實欄一所載之以詐術使開標 發生不正確結果，及合意不為價格競爭犯行，因而撤銷第一 審關於諭知楊翼聰此部分無罪之判決，改判依想像競合犯關 係，論處其以詐術使開標發生不正確結果罪刑，並予減刑， 固非無見。
二、惟查：
(一)主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑 ，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度 之較長或較多者為重，為同法第三十五條第一項、第二項所 明定。而政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生 不正確結果罪，法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣 一百萬元以下罰金；同條第四項之合意不為價格競爭罪之法 定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元 以下罰金。則上揭二罪主刑之重輕比較結果，自以合意不為 價格競爭罪為重，從而倘有想像競合犯上揭二罪之情形，應 從一重之合意不為價格競爭罪處斷。原判決既認楊翼聰想像 競合犯以詐術使開標發生不正確結果罪及合意不為價格競爭 罪，乃竟從較輕之以詐術使開標發生不正確結果罪處斷（見 原判決第一、十六頁），自有判決適用法則不當之違法。(二)政府採購法第八十七條第四項之合意不為價格競爭罪，係以 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他 方式之合意，使廠商不為價格之競爭，為犯罪之構成要件， 即為俗稱「搓圓仔湯」。乃指行為人以上開方法，使參與投
標之廠商，不為價格上之競爭。倘若廠商原無參與投標之意 願，係應行為人之請求而參與陪標，自無促使該廠商不為價 格競爭，而犯該罪之可言。原判決謂楊翼聰為○○航天科技 股份有限公司（下稱○○公司）實際負責人，就該公司參與 投標之基隆巿環境保護局所辦理「基隆巿信義區天鷹防護網 建置及維護計畫」招標案，與○○科技顧問股份有限公司（ 下稱○○公司）登記負責人蕭○書、○○工程股份有限公司 （下稱○○公司）登記負責人李○陽，協議該二公司不與○ ○公司為價格之競爭而參與陪標，使○○公司標得該標案， 楊翼聰因而成立政府採購法第八十七條第四項所規定合意不 為價格競爭罪（見原判決第二、十六頁）。然另依原判決載 述，楊翼聰亦為○○公司實際負責人，○○、○○、○○三 公司均係援用楊翼聰以高價委由他人代撰之相同服務建議書 ，作為參標必備文件（見原判決第二、八、十一頁）。果爾 ，○○、○○公司是否僅係陪標，而非合意不為價格競爭， 乃原審未進一步詳予調查釐清，為必要之論斷及說明，遽認 楊翼聰成立合意不為價格競爭罪，尚嫌速斷，難謂無理由不 備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、以上或為楊翼聰上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認原判決關於楊翼聰上開部分有撤銷發回之原因。貳、駁回上訴（即楊翼聰、被告陳炳昌、陳建容被訴犯政府採購 法第八十八條第一項之罪）部分：
一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至 第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件 之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴 ，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九 條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。又所謂判決違背判例，自不包括違背刑事訴訟 法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一 款有關之判例。
二、查本院三十年上字第一一五二號、七十一年台上字第四○二 二號判例意旨分別為「證據之證明力雖由法院自由判斷，然 證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料， 而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不 得謂非逾越範圍」、「證據之證明力雖由法院自由判斷，然 證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審
仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則 有違」，均屬刑事訴訟法第三百七十八條有關之判例；又本 院七十四年台上字第六四四四號判例，係闡述應調查之證據 ，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據 憑信性之證據，亦包括在內，屬刑事訴訟法第三百七十九條 有關之判例。則檢察官引用之上開判例，皆非屬刑事妥速審 判法第九條第一項第三款所稱之判例。本件被告三人被訴犯 政府採購法第八十八條第一項之罪部分，經第一審判決被告 等無罪，復經第二審法院予以維持，駁回檢察官在第二審之 上訴。檢察官提起第三審上訴，援引上開判例，泛指原判決 有採證違法、應調查之證據未予調查等語，難謂符合第三審 上訴之法定要件。其此部分之上訴自屬違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十三 日
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