最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二四一號
上 訴 人 陳雅珍
選任辯護人 蘇建榮律師
蘇文奕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０五年三月九日第二審判決（一０四年度
上訴字第五八０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二
年度偵字第一四二０二號、一０三年度偵字第一九六一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有原判決事實欄（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至 9 ）所載販賣第三級毒品犯行，因而撤銷第一審關於附表一 編號2、8部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯民國104年2 月4日修正公布（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項共同販賣第三級毒品罪，均處有期徒刑5年6月，及為相關 沒收諭知；另維持第一審關於附表一編號1、3至7、9論上訴 人以犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪，均處有期徒刑5年6月，及為相關沒收部分之判決，駁回 上訴人此部分在第二審之上訴，並就附表一編號1至9所宣告 之有期徒刑，定其應執行有期徒刑6 年10月。已詳述其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（附表一 編號10轉讓愷他命部分，經原審為有罪判決，上訴人提起第 三審上訴，經原審於105年4月1日裁定駁回上訴）。二、本件上訴意旨略以：
㈠證人羅○偉、邱○珮、郭○維、黃○遠、蔡○綸於警詢之陳述 ，係屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力，而刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3規定，於例外具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，雖認有證據能 力，然係屬特殊情況，因警詢之陳述並無偵查及審判中之「 具結」程序，且未經交互詰問，不能擔保其陳述之真實性， 自不具證據能力。上訴人已爭執羅○偉等人警詢陳述之證據
能力，而原判決關於邱○珮警詢陳述，並未調查其警詢陳述 當時之原因、過程、內容、功能等外在環境，僅以其供稱未 有違背意願，即認有「經證明具有可信之特別情況」，自有 未合。又羅○偉並未於第一審到庭證述，原判決卻比較羅○偉 於警詢及第一審證述內容，認定警詢之陳述具可信之特別情 況，亦有未合，原判決認羅○偉等人警詢陳述均有證據能力 ，與法有違，有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。 ㈡施用毒品者所稱向某人購買毒品之供述縱使無瑕疵，仍須有 補強證據以擔保其供述之真實性，所謂補強證據，係指購毒 者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別 一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性 ，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實者，始足當之。本案通訊監察譯文並無關於毒品交易之通 話內容，且：①羅○偉附表二編號1之通訊監察譯文，羅○偉 係請上訴人至其公司找他，倘當日兩人有見面，其地點顯非 上訴人任職之今海派酒店樓下，原判決認上訴人於附表一編 號1所示地點，販賣愷他命予羅○偉，有證據上理由矛盾之 違法。②附表二編號2之通話內容，並無上訴人陳稱「沒空 」之詞，該通訊監察譯文自難據為羅○偉證詞之補強證據； 況謝○錞於偵訊時已陳稱其當日係交付「礦泉水」給羅○偉 ，檢察官並對謝○錞為不起訴處分，原審未傳訊謝○錞釐清 事實，逕認謝○錞為共犯，有未盡調查職責之違法。③附表 二編號5、6並無任何語意隱晦不明之對話，亦無依社會通念 足以辨明係屬毒品交易，該通訊監察譯文不足作為黃○遠證 詞之佐證。④原判決推測邱○珮與上訴人有一定之默契存在 ，有應調查證據而未調查之違法。⑤附表二編號8通訊監察 譯文，並無關於毒品交易之金錢、數量內容，是否能完成交 易，實屬有疑；再謝○錞經檢察官為不起訴處分，原審未傳 訊謝○錞釐清事實，徒以郭○維於警詢、偵訊之證詞，及附 表二編號8有關請「阿哲」交付經紀費之內容，即認定謝○ 錞為共犯，有應調查證據而未調查之違法。⑥上訴人與蔡定 綸間之通訊監察譯文，不足佐證蔡定綸證稱向上訴人購買愷 他命之證據，原判決認上訴人有該部分犯行，有判決理由不 備之違法云云。
三、惟查：
㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審 判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正 當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異 ，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從 同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之 。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各 種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、 事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就 事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛 偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或 未經被告反對詰問，仍得○認其有證據能力。原判決已說明 羅○偉、郭○維、黃○遠等人之警詢陳述與審判中陳述不符 ，而其等警詢之陳述如何具有可信之特別情況，且為證明上 訴人犯罪事實存否所必要，而具證據能力。又邱○珮於第一 審、原審經合法傳喚、拘提均未能使其到庭，邱○珮於警詢 之陳述如何符合刑事訴訟法第159條之3第3 款要件而具有證 據能力，原判決亦詳予說明其理由。尚無不合。再羅○偉係 於105年2月24日在原審作證，雖原判決誤載為「於『原審』 （即第一審）」（見原判決第4 頁），但於判決結果不生影 響。上訴意旨仍爭執羅○偉、郭○維、黃○遠、邱○珮警詢 之陳述不具證據能力，並非適法之第三審上訴理由。 ㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。再販賣毒 品係犯罪行為，買賣雙方為免遭查獲，衡以秘密方式進行交 易，偵查機關實不能或難以其他方法蒐集或調查證據，常以 聲請通訊監察作為犯罪之偵查方法，而毒品交易雙方為避免 遭查獲，因此於聯絡交易過程，多以隱晦不明或雙方始知之 暗語交談，用以替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、 金額），甚至雙方事前已有約定或默契，僅需約定見面，即 能知悉交易之種類、數量及金額，此尚無悖於社會上一般之 認知；從而觀察通訊監察譯文，非僅以通話內容即得遽然評 價，尚須綜合雙方之約定、默契等而為判斷。再施用毒品者 其供述之憑信性本不及於一般人，而施用毒品者其供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律復規定得減免其刑 ，其有為偵查機關誘導、或為邀減刑寬典而為不實之陳述， 即有可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者 關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據以 擔保其陳述之真實性，始得採為認定被告犯罪之證據。惟施 用或持有（未逾純質淨重20公克以上）第三級毒品行為，依 毒品危害防制條例第11條之1第2項規定，係屬行○不法，而 應受行○罰行為，並不構成刑事犯罪，其縱有供出毒品來源 ，亦無同條例第17條第1 項規定適用，從而販賣第三級毒品 案件，施用第三級毒品者供出來源之證明力及補強證據之強 弱，自不能與犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條、 第11條所列之罪者，等同以觀。
⒈原判決依憑羅○偉於警詢、偵訊之證述、附表二編號1至4 所示之通訊監察譯文，及案發後羅○偉尿液檢出愷他命陽 性反應等，認定上訴人有附表一編號1至4所示之販賣愷他 命與羅○偉犯行；依憑黃○遠於警詢、偵訊之證述、附表 二編號5、6所示之通訊監察譯文、第一審勘驗附表二編號 5、6監聽光碟之勘驗筆錄、案發後黃○遠尿液檢出愷他命 陽性反應等，認定上訴人有附表一編號5、6所示之販賣愷 他命與黃○遠犯行；依憑邱○珮於警詢之陳述、附表二編 號7 所示通訊監察譯文、案發後邱○珮尿液檢出愷他命陽 性反應等，認定上訴人有附表一編號7 所示販賣愷他命與 邱○珮犯行；依憑郭○維於警詢、偵訊之證述、附表二編 號8 所示通訊監察譯文、案發後郭○維尿液檢出愷他命陽 性反應等，認定上訴人有附表一編號8 所示販賣愷他命與 郭○維犯行；依憑蔡定綸於偵查及第一審證述、附表二編 號9 所示通訊監察譯文、及案發後蔡定綸尿液檢出愷他命 陽性反應等，認定上訴人有附表一編號9 所示販賣愷他命 與蔡定綸犯行。另敘明綽號「阿哲」之謝○錞受上訴人之 託，於附表一編號2 所示時、地與羅○偉見面乙事，並不 否認，足認謝○錞確有參與附表一編號2 共同販賣愷他命 犯行；又附表一編號8 ，係郭○維與上訴人聯繫後，上訴 人經由謝○錞將愷他命1 包交予郭○維，已經郭○維證述 無訛，並有附表二編號8 通訊監察譯文可佐，檢察官未斟 酌附表二編號2、8通訊監察譯文內容，對謝○錞就此部分 行為為不起訴處分，法院自不受其拘束。另就羅○偉於原 審關於僅附表一編號1 係向上訴人拿到愷他命，其餘都是 向「阿哲」聯絡云云、黃○遠於第一審證稱並沒有向上訴 人購買愷他命云云、郭○維於第一審證稱並未向上訴人購 買愷他命云云，如何之不足採信，及證人蕭翊均於原審證
稱沒有看過羅○偉向上訴人拿過毒品、證人邱榛雁於原審 證稱沒有看到黃○遠向上訴人拿過愷他命等語，如何之不 足採為有利上訴人之證據，亦均逐一指駁詳加剖析並說明 其理由。並無不合。
⒉再卷查，附表二編號1① 羅○偉致電上訴人，請上訴人至 其公司，嗣羅○偉於編號1② 再撥打電話給上訴人，上訴 人表示「忙完了馬上下去」，既是「馬上下去」，原判決 認定交易地點在今海派酒店樓下，並無不合。羅○偉於偵 訊時證稱：「因為我打電話給陳雅珍購買K 他命，陳雅珍 說沒空，陳雅珍就叫謝○錞拿給我」等語，然附表二編號 2 通訊監察譯文雖無陳雅珍說沒空之對話，固屬無訛，惟 羅○偉、謝○錞確有於附表一編號2 所示時、地見面，已 據羅○偉、謝○錞分別證述在卷，通訊監察譯文有無上開 對話內容，並無影響事實之認定。邱○珮於警詢時陳稱其 自102年9月間開始施用愷他命，與其證稱於102年8月25日 凌晨4時與上訴人電話聯繫，同日5時至上訴人台南市中西 區金華路3段住處，購買新台幣（下同）1000元1包愷他命 證詞，前者為其陳稱施用毒品之時間，後者為其購買毒品 之時間，兩者於時序上並無矛盾之處。郭○維於第一審雖 證稱通訊監察譯文中之「經紀費」就是經紀費，沒有向上 訴人購買愷他命云云，惟郭○維於警詢時陳稱通話中之「 經紀費」就是購買毒品之暗號，且有於附表一編號8 向上 訴人購買愷他命等語，原判決綜合案卷資料，採認郭○維 警詢、偵訊之證詞，並無不合。蔡定綸於警詢時陳稱其施 用愷他命之時間為102年10月1日，只有施用過1 次云云， 惟於第一審已證稱102年9月間有施用愷他命，約2、3次， 且證述有於附表一編號9向上訴人購買1 包500元愷他命等 語，原判決綜合案卷資料，採認蔡定綸於偵訊及第一審證 詞，亦無不合。
⒊綜上，原判決依憑案內證據資料，本於調查所得心證，分 別定其取捨，憑以認定上訴人犯罪之證據並說明其理由， 核係事實審法院採證認事職權之適法行使，上訴意旨或執 已為原判決捨棄不採之證據，或執與事實認定無關之事項 ，徒憑己意，重為事實之爭執，指原判決採證認事違反證 據法則及有判決不備理由之違法，並非適法之第三審上訴 理由。
㈢當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判 決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院 縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不 得以其未予調查，指判決為違法。謝○錞於警詢、偵訊均否
認與上訴人共同販賣愷他命，並為有利上訴人之供述，惟原 判決認定上訴人與謝○錞共犯附表一編號2、8販賣愷他命犯 行，係依憑前揭所述證據而為論斷，原審未傳喚謝○錞到庭 ，雖未說明其理由，固有微疵，然原審縱依聲請傳喚調查， 謝○錞應亦為相同之證詞，並不足動搖原判決就犯罪事實之 認定，原審未予調查，亦難指為違法。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。 四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十三 日
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