最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一九○號
上 訴 人 顏文雄
選任辯護人 蕭仰歸律師
李永裕律師
蘇清水律師
上 訴 人 顏炎釧
選任辯護人 黃紹文律師
上 訴 人 顏育鈿
選任辯護人 黃俊達律師
熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人 吳惠敏
選任辯護人 陳守煌律師
上 訴 人 王月霞
選任辯護人 蘇清水律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○五年六月三十日第二審更審判決（一○
三年度選上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十九年度選偵字第三九、五七、五八、六一、六二、八五、
一○○、一一三、一二六、一二八、一八五號，一○○年度選偵
字第二號，追加起訴案號：同署一○○年度偵緝字第二三三號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人顏文雄、顏炎釧、顏育鈿、吳惠敏、王月霞之科刑判決，改判仍均論處上訴人等五人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等五人不服提起上訴。
惟查：（一）、原判決於理由內已說明本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、上訴人等五人及其辯護人均表示同意列為證據，審酌該等證據之取得過程屬合法
，與待證事實具關聯性，為本案證據尚無不當，因認均有證據能力之理由（原判決第十一至十二頁）。上訴人等五人及其原審辯護人對上開證據之證據能力及其取得既未爭執，原判決上開論述雖未說明援引刑事訴訟法第一百五十九條之五作為依據，又對如何審酌上開證據作成之情況認為適當之說明稍嫌簡略，然此並不影響原判決所為上開證據均有證據能力之認定，更不能執此認原判決採用該等證據即屬採證悖於證據法則。又上訴人等五人及其原審辯護人既同意上開證據採為本案證據，因此其中書證、物證部分，自無再調查何者係屬供述證據之必要。顏文雄上訴意旨以原判決就上開證據中之書證、物證未區分及調查何者屬供述證據，又未依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定綜合證據製作當時之過程、可信之適當性等詳為說明判斷，有理由不備及採證不當之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。（二）、證人李吳麗玉、曾趙嬌、李俊霖、許趙秀鳳、林柯金美、蔡吳秀鳳、康明瑞、施黃西玉、何進燈、周玉花、侯明月、王文德、李森麗、林趙琴、連李金蘭等人為檢察官起訴犯罪事實之受賄對象，檢察官並於證據清單內或以其等之證述、或以繳回之現金賄款列為起訴之證據，原審乃傳喚上開證人等就此為調查，自屬證據調查職權之合法正當行使，而上開證人等於原審所為證述，當然有證據能力，原判決自無庸贅為說明。顏文雄上訴意旨以原審未曉諭檢察官負實質舉證責任，即傳喚上開證人等，亦未說明其等證述是否具備證據能力，有悖於無罪推定原則及理由不備之違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。（三）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 1、原判決已詳為說明：①如何依上訴人等五人之供述（不爭執貸得款項中之新台幣〈下同〉九百萬元、五百萬元，分別存入向賴美貞、張明義借用之帳戶，嗣請二人分三次提領交還等情）、顏文雄供述（決定挪一千四百萬元來選舉買票用，想說寄放在別人的戶頭，人家比較不會覺得要買票）、吳惠敏供述（知道一千四百萬元係用來預備買票）、王月霞供述（賴美貞、張明義帳戶內是買票用的）、顏育鈿供述（顏文雄告知要領貸款，與顏文雄負責執行興建雞舍，檢警偵查後，伊提及要將公司監視器藏起）、顏炎釧供述（收受王月霞交付領回之二百萬元）、證人賴美貞證述（吳惠敏借用帳戶係為選舉用），以及相關匯款提款紀錄、扣案之一千三百九十九萬七千元等證據，而認定上訴人等五人均明知一千四百萬元係供預備行賄之理由。②上訴人等五人辯稱係為興建雞舍二廠始貸款二千萬元，顏文雄另辯稱貸款借出後將其中一千四百萬元改作買票用，係其個人行為云云，如何均無
可採之理由。③農會人員王龍同、邱廖芸華等人有關係其等招攬本件貸款之證述，如何不足為上訴人等五人有利認定之理由。④如何以顏文雄供述（因賄選抓得很嚴，打算不要買票）與吳惠敏供述（顏炎釧擔任二屆議員都很實在做事，聲勢還不錯，外面評價很好，就決定不用賄選）不同，認二人所稱不買票而收回資金，真實性堪疑。⑤如何依賴美貞分三次提領九百萬元交還吳惠敏再交給顏文雄，張明義分三次提領五百萬元交還王月霞再交給顏文雄、顏炎釧、顏育鈿等情，認果顏文雄已不想賄選，何以不指示吳惠敏、王月霞一次向賴美貞、張明義要回款項？⑥如何依王月霞供述（二百萬元是顏文雄於住院期間叫伊領出給顏炎釧，顏文雄沒說要作什麼用途，另外二百萬元係於顏文雄住院前交給顏文雄，顏文雄並未說明用途，應該是要選舉用），認顏文雄有關因不要買票叫王月霞取回資金為不可採。又如何依王月霞供述（伊為公司會計，公司保險箱只伊會開啟），認其可自行保管款項，何需因要照顧住院之顏文雄需先將款項寄放顏炎釧、吳惠敏？顏炎釧、吳惠敏此部分供述要難採信。⑦顏文雄倘不欲買票，將寄放之資金繼續存放借來帳戶內，較之分多次領回而藏放車後行李箱內，更不易遭查獲。況其於知悉檢調要至農會查詢貸款情形時，何不直接將藏放後車箱款項放入公司保險箱以供查核，何需另行籌款一千餘萬元以補足差額？認顏文雄仍存有以此筆資金賄選買票之意，始未將之放回保險箱。⑧若顏文雄住院（民國九十九年十月二十八日）前已決意不買票，應會告誡顏炎釧避免擅自作為遭查獲。又倘如吳惠敏所稱因評估顏炎釧聲勢很好決定不買票，顏炎釧當無不知之理。何以顏炎釧竟供稱怕選不上，於同年十月二十七日、十一月十日、十一月十六日分別要蔡同吉、王嘉郁、林枝安去買票？顏文雄、吳惠敏所稱決定不買票，並非事實。⑨雖依顏文雄供述（後車廂查獲之款項為預備用以買票之資金）、王月霞供述（貸款中一千四百萬係買票用，餘款四百八十二萬元存入公司帳戶、一百十八萬元放在公司保險箱作公司使用）、顏炎釧供述（買票之十一萬元係自己的），並無積極證據足證顏炎釧賄選之十一萬元為貸款中之一部分。然顏炎釧以外之四人（下稱顏文雄等四人）為買票而分擔籌措資金，且事後並無決意不買票，其等籌款供買票，乃在補顏炎釧資金之不足，顏炎釧以自有資金賄選，尚未逸脫共犯共同意思範圍之外，雖未見顏文雄等四人對顏炎釧嗣後行賄選舉權人之細節有事先籌劃，然顏炎釧為候選人，對何人得擔任樁腳、選舉權人之分布情形、支持意向，如何實行行賄等，自較為清楚，顏炎釧所為行賄，並非顏文雄等四人難以預見、預估，亦未逸脫原有行賄之共同意思聯絡範圍，顏文雄等四人仍應負共同正犯之責。⑩顏文雄之辯護人另稱貸款在候選人登記之前，當時不知多少人參選，並無所謂選情激烈
之情形云云。然選區內何人有意願參選、各自之選情等，於登記參選前有意參與者無不事先評估，對於是否選情激烈，當有一定程度之瞭解，況貸款時已臨近登記參選日，欲參選者之情資衡情已甚明朗，雖當時尚未屆登記日，亦難反推上訴人等五人並無籌措買票賄選資金之動機。因而為上訴人等五人不利之認定。 2、依上，原判決係以上訴人等五人均明知貸款中之一千四百萬元為預備供賄選用始存入借用帳戶內，上開款項並非用以擴建雞舍。顏文雄、吳惠敏關於決定不買票原因之供述不符，如決定不買票，一千四百萬元仍放在借用帳戶即可，而由顏文雄分三次向賴美貞、張明義要回款項，且藏放汽車後車廂，另籌一千餘萬元放入公司保險箱備農會查核，又顏炎釧仍因怕選不上而接續進行買票，足認上訴人等五人並無決定停止買票。顏炎釧賄選之十一萬元雖係個人所有，亦未見顏文雄等四人對顏炎釧嗣後行賄細節有事先籌劃，然上訴人等五人為買票而籌措資金，事後並無決意不進行買票，顏炎釧以自己資金賄選，未逸脫原行賄之共同意思範圍，顏文雄等四人仍應負共同正犯之責。所為論斷，俱有卷內資料可稽，其採證、認事亦合於證據法則。 3、①原判決已說明上訴人等五人知情參與以貸款中之一千四百萬元作為賄選用並存入借用帳戶內所憑之證據及認定之理由，並非僅憑顏炎釧嗣後個人行賄即認上開款項係供作賄選用。②上訴人等五人係於何時、何地、如何共謀籌措賄選資金、借用他人帳戶等，此屬共謀階段之行為，原判決既已說明其等均知情參與籌措賄選資金，自無需再就共謀部分為無益之調查認定。③依原判決事實及其附表（下稱附表）一、二、三之認定，顏文雄係於九十九年十月十三日至同年十一月十日間要回一千四百萬元供顏炎釧買票用，而顏炎釧係於同年十月二十七日要蔡同吉幫忙買票，樁腳於同年十一月八日至十八日進行買票（原判決第四至十一、五十二至六十五頁），即顏文雄係在顏炎釧行賄前及接續行賄中要回一千四百萬元備供賄選用，且原判決於理由內已說明上訴人等五人對顏炎釧參與選舉決定為賄選，並共同參與籌措賄選資金，嗣顏炎釧一人進行賄選，係在上訴人等五人共同犯意聯絡範圍內，自無庸再對其等係在何時、何地、如何決定「推由」顏炎釧一人進行賄選為無益之調查認定。④原判決理由載「未見其等（指顏文雄等四人）對被告顏炎釧如事實欄四所載行賄各別選舉權人之細節有事先籌畫之情」，與嗣認定顏文雄等四人就顏炎釧之為賄選行為有共同之犯意聯絡，核無理由矛盾可言。⑤原判決並非僅以顏文雄、王月霞等就停止賄選原因供述不符，復綜合有無取回資金之必要，取回時間、方法，以及取回後藏放處所等，而為不利顏文雄等四人之認定，此部分認事無悖於論理法則、經驗法則。⑥原判決於理由內敘及「顏文雄…何需大費周章要求賴美貞前後分三次提領再交還
？此已異於常情甚明。而檢察官亦曾以此節質問被告吳惠敏，被告吳惠敏僅能沈默以對，不能為合理之說明」（原判決第三十頁），此段旨在說明顏文雄要賴美貞分三次提領交還九百萬元不合常理，並無違反刑事訴訟法第一百五十六條第四項之「被告之緘默禁止不利評價」之規定。⑦證人即受賄者許趙秀鳳、施黃秀玉、連德明就轉交賄款予其他非同戶籍內之有投票權人應否負共同行賄罪責，此並不影響上訴人等五人就本件犯行應負共同正犯之罪責。⑧就被訴行賄王文德本人部分，原判決在事實及附表一編號18內均載明「王文德本人非受賄者」，於理由內亦援引顏炎釧之自白、陳周云柔、王文德之證述（原判決第七、二十五、二十六、二十七、六十頁），雖就此部分說明稍嫌簡略，然並無未予審判之違誤。 4、上訴人等五人共同上訴意旨以：①本件係於貸款領出後始借他人帳戶存放，且貸款至領款長達一月多，可見貸款之初並無賄選謀議，係顏文雄個人事後決定；②原判決就何時、何地、如何達成共謀籌措賄選資金、借用帳戶未為說明認定；③擴建雞舍需六千萬元，公司亦提出六百萬元作為營運用，貸款確實係用於擴建雞舍；④顏炎釧買票係出於個人之意，原判決未說明上訴人等五人「推由」顏炎釧行賄之時間、地點等，且顏炎釧買票之際正值顏文雄住院開刀，顏文雄等四人至多成立預備行賄罪；⑤原判決於理由中載「未見其等對被告顏炎釧如事實欄四所載行賄各別選舉權人之細節有事先籌畫之情」，遽又認顏文雄等四人為共同正犯，前後矛盾；⑥原判決既認十一萬元係顏炎釧個人所有，顏文雄等四人自難認有犯意聯絡及行為分擔；⑦原判決不應以顏炎釧個人行賄即謂一千四百萬元為屬賄款等；顏文雄另以①不能因顏文雄、王月霞就中止行賄原因供述稍有差異，即否定顏文雄等四人已有中止賄選之犯意；②原判決以吳惠敏於檢察官訊問何以顏文雄要賴美貞九百萬元分三次提領交還時沈默，而為不利之認定，有違刑事訴訟法第一百五十六條第四項之「被告之緘默禁止不利評價」規定；③原判決就王文德本人收賄部分未為審判；顏炎釧另以①係因與各樁腳有私人情誼而其為偶發買票行為，與顏文雄等四人無關；②原判決認許趙秀鳳、施黃秀玉、連德明另犯共同投票行賄罪，於法不合；顏育鈿另以其僅出名借款，何來行賄之行為分擔；王月霞另以①本件貸款係因農會人員主動招攬，上訴人等五人並無賄選動機；②依常理須至登記日截止始得知悉何人登記參選，上訴人等五人於申請貸款之日時，無法知悉何人參選、選情是否激烈，自無於當時有籌措買票之意圖等；指摘原審有證據調查未盡，判決有採證違背證據法則、理由不備、理由矛盾之違法云云。係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。（四）、公職人員選舉罷免法第九
十九條第三項規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。又犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，受賄者所收受之賄賂，即為犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項投票行賄罪者用以交付之賄賂，如該賄賂已交付有投票權之人收受，刑法第一百四十三條第二項對於犯投票受賄罪者所收受之賄賂，既有沒收及追徵其價額之規定，該賄賂應於投票受賄罪宣告沒收、追徵。惟若收賄者經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條或第二百五十三條之一諭知不起訴或緩起訴處分確定，該賄賂依同法第二百五十九條之一規定，固得由檢察官單獨聲請法院宣告沒收，如檢察官未聲請宣告沒收，基於訴訟經濟考量，亦不妨適用公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，在投票行賄罪者之罪刑宣告沒收，則係出於此與沒收規定重在剝奪犯罪行為人之犯罪所得，將之收歸國家所有之基本法意無悖而予以容許。①原判決於理由以：「至於被告顏文雄藏放於前開車輛後車箱之金額，經點算後差額三千元部分，係於賴美貞領取後交付吳惠敏時，即有短少，致未扣案，已如前述，惟此部分金額並無證據證明已滅失或已交付選民供行賄，或曾經諭知沒收，且既係預備供賄選所用，仍屬預備之賄賂，應依前開規定，於被告顏文雄、顏炎釧、顏育鈿、吳惠敏、王月霞所犯罪刑項下宣告連帶沒收」（原判決第五十至五十一頁）；②原判決於附表一編號18中以：「其餘五百元轉交行賄另名親屬即李明霖之妻林美妡，惟王文德尚未向林美妡轉知上情，且查林美妡並未具第二選舉區之投票權人資格，此部分尚不構成犯罪，惟陳周云柔此部分所交付之五百元，仍屬本案預備賄選所準備之賄賂，仍應予沒收」（原判決第六十至六十一頁）；③原判決於附表二編號 4內以：「一千元（含交付之賄賂五百元、預備之賄賂五百元。）林趙琴受緩起訴處分確定後，其本人收受之賄款五百元部分，未經單獨宣告沒收，仍應於本案諭知沒收」（原判決第六十三頁）；揆之上開說明於法均無不合。至林趙琴受賄之一千元是否扣案，對原判決此部分為沒收之諭知不生影響。顏文雄上訴意旨以①原判決宣告連帶沒收未扣案之三千元；②原判決既就林美妡為不另為無罪之諭知，竟對行賄林美妡五百元予以沒收；吳惠敏以行賄林趙琴之一千元經扣案，原判決載未扣案，又諭知沒收等，指摘原判決此部分有適用法則不當之違法云云，俱非適法之上訴第三審理由。至顏文雄所舉之本院一○○年度台上字第四九六三號判決，案情不同，自不得比附援引，併予敘明。（五）、原判決於事實認定蔡同吉、林枝安為附表二、附表三投票行賄犯行之共同正犯，於二人實行行賄犯行之附表二編號2至6、附表三編號2至4亦載二人為各該次行賄犯行之共同正犯（原判決第五、二十五、三十八、六十二至六十五頁），經核並無矛盾可言。至附表二編號 1、附
表三編號 1所載係各在敘述顏炎釧交付賄款予蔡同吉、林枝安之過程，斯時二人尚未實行行賄，原判決因而未在此欄內載「共同正犯」，並無矛盾之違誤。顏炎釧上訴意旨以原判決此部分未載「共同正犯」有理由矛盾之違法云云。係徒憑己見，漫事指摘，殊非適法之上訴第三審理由。（六）、刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，是否依該條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用該條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。原判決已詳為說明如何審酌顏文雄於家中具有高度之決策權，且為「上等肉雞電宰廠」創辦人，具有該廠及關係企業之資金統籌權、其否認犯罪之犯後態度、扣案之預備賄賂金額龐大，一旦用於行賄，將對選舉結果影響甚鉅及本案已實際行賄之人數、金額暨所造成之危害程度、年事已高，且身罹重病等一切情狀，而量處有期徒刑四年之理由（原判決第四十八頁）。原判決已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，並無違反罪刑相當原則，亦未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，均係原審裁量職權之適法行使，顏文雄上訴執此指摘，均非適法之上訴第三審理由。（七）、綜上，上訴人等五人上開上訴意旨均非適法，至其等其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等五人關於投票行賄罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又其等前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與該罪有包括一罪關係之預備賄選部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回，其等有關此部分之上訴意旨，本院自無庸予以審酌說明，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十四 日