最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一七○號
上 訴 人 林秉毅
張智凱
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０五年九月二十九日第二審判決（一０五年度上訴字第九
五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０四年度偵字第
二七八二、三三八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
查：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人林秉毅、張智凱（以下除分 別載稱姓名者外，合稱為上訴人等）部分之科刑判決，改判仍 依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等犯三人以上共同詐欺 取財罪刑（均係以一行為觸犯刑法第二百零一條之一第二項之 行使偽造金融卡罪、刑法第三百三十九條之二第一項之非法由 自動付款設備取財罪、刑法第三百三十九條之四第一項第二款 之三人以上共同詐欺取財罪。各處有期徒刑一年二月，並分別 為相關沒收之宣告），已詳敘認定上訴人等與羅○宏（另經第 一審判處罪刑，未據上訴而確定）有原判決事實欄一所載，經 綽號「阿龍」之成年人邀約，加入「阿龍」所屬之詐騙集團擔 任車手，由該集團其他成員負責向大陸地區人民施用詐術詐取 款項，「阿龍」則將手機及偽造之金融卡、提款密碼交付上訴 人等與羅○宏在台灣地區提領款項，至一０四年七月二日下午 近二時許，「阿龍」掌握所屬詐騙集團行騙進度後，即撥打手 機予上訴人等與羅○宏，指示渠等前往領款，旋由羅○宏駕車 搭載上訴人等共赴南投縣草屯鎮，自同日下午二時三十分許起 ，接續至草屯郵局等處附設之ATM 自動櫃員機，分持偽造之金 融卡，每張金融卡各提領現金新台幣（下同）四萬元，計各領 得一百零八萬元（羅○宏）、六十四萬元（林秉毅）、八十萬
元（張智凱）等犯行之得心證理由（見原判決第四頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則或適用法則不當之違誤。
上訴人等之上訴意旨略以：
㈠上訴人等在原審所提第二審上訴理由狀及答辯狀，均已載明上 訴人等合於刑法第六十二條所定自首要件，請依該條前段規定 予以減輕其刑等旨。原判決對此未加審酌、說明，有判決不備 理由之違法。
㈡由上訴人等犯罪之動機、目的及生活狀況，足見其二人在加入 詐騙集團時之身心及經濟狀況有堪予宥恕之情。又上訴人等在 擔任車手領款之翌日，便因良心不安，於未獲分毫酬金之情形 下至警察局自首，並配合檢警調查，迄仍懊悔不已。原判決未 酌及此「犯罪後之態度」作為科刑輕重之標準，有不適用法則 之違誤等語。
惟：
㈠刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑」。其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之 機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確 知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者 ，亦屬發覺。
⒈依卷內資料，上訴人等在原審所提第二審上訴理由狀及答辯狀 ，固均載有：員警並非循線查獲上訴人等，而係上訴人等主動 至南投縣政府警察局草屯分局（下稱草屯分局）供承其二人係 詐騙集團車手，縱使偵查人員因羅○宏之供述而生有懷疑，但 此僅屬臆測而乏確切根據，不得認上訴人等之犯罪已被發覺， 是應合於法定自首要件，請依刑法第六十二條前段規定予以減 輕其刑等旨（見原審卷第一一頁背面至第一三頁、第六六頁背 面至第六七頁）。然原判決已依羅○宏之供述、卷附羅○宏指 認上訴人等之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片 影像資料查詢結果等證據資料，認羅○宏於警詢時已先供出共 犯為上訴人等及本件犯罪事實，上訴人等始由律師陪同投案自 白犯罪等情（見原判決第三、四頁）；核原判決此部分論斷， 俱與卷內相關資料相符（見草屯分局投草警偵字第0000000000 號卷第六至一七頁）。基此，原判決既認定上訴人等僅係自白 犯罪而非自首，則原判決未就如何不適用刑法第六十二條前段 規定減輕上訴人等之刑乙節贅為說明，尚難認有判決理由不備 之違法。
⒉矧依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須 減輕其刑；上訴人等縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是
否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑， 率指為違法。
⒊上訴意旨㈠所指云云，洵非第三審上訴之適法理由。㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
⒈原判決已敘明：經審酌上訴人等正值青壯，竟不思正途，反冀 不勞而獲，所為非但造成被害人難以回復之損害，助長詐騙歪 風，進而導致人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，誠屬不 當，考量其二人參與詐騙之犯罪情節、前案紀錄，林秉毅現在 搬家公司擔任助手，自陳因欲接回在泰國的子女，需要一筆費 用、張智凱現擔任水泥工，自陳因母親開刀需要手術費始加入 詐騙集團之犯罪動機，以及犯後其二人均坦承犯行之態度尚屬 良好等一切情狀而為量刑等旨（見原判決第七頁）。⒉核原判決對上訴人等之量刑，業以其二人本件犯罪責任為基礎 ，就刑法第五十七條所定之品行、生活狀況及犯罪之動機、目 的、手段、所生危害暨犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項 加以審酌，且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職 權、違反不利益變更禁止原則之情事，自難率指為違法。⒊上訴意旨㈡徒憑上訴人等之個人主觀意見，就原審量刑職權之 適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於行使偽造金融卡、三人以上共同詐欺取財等罪名部分 ，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於行使偽造金融卡、三人以上共同詐欺取財等罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等所犯非法由自動付款設備取財罪名，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與行使偽造金融卡、三人以上共同詐欺取財等罪名部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對行使偽造金融卡、三人以上共同詐欺取財等罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於非法由自動付款設備取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等對原判決關於非法由自動付款設備取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
Ｅ