臺灣士林地方法院民事簡易判決 105年度士簡字第258號
原 告 林琦珍
被 告 張東海
上列當事人間債務人異議之訴事件，於中華民國105 年12月2 日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
本院一０五年度司執字第一０二九三號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由要領
一、原告起訴主張：被告於民國104 年2 月5 日以原告於99年2 月2 日共同向其借款新台幣（下同）20萬元，迄今尚有27萬 2,000 元（含本金、利息及違約金）之債務（下稱系爭借款 債務）未清償為由，向臺灣苗栗地方法院聲請核發支付命令 ，經同法院以104 年度司促字第877 號支付命令裁准後，因 原告未於法定期間聲明異議而告確定。嗣被告於104 年2 月 19日執該確定支付命令為執行名義，聲請強制執行扣押原告 於銘傳大學之薪資債權，經本院民事執行處以系爭強制執行 事件受理在案。然被告據以對原告聲請強制執行之系爭借款 債權，業經臺灣苗栗地方法院以104 年度苗簡字第266 號清 償借款事件（下稱另案），認定系爭借款債務業經共同借款 人即訴外人連菊蘭（原告之母）行使抵銷權而消滅，縱認系 爭借款債務未經訴外人連菊蘭於另案中主張抵銷而消滅，原 告於本訴訟中仍主張訴外人連菊蘭於103 年1 月29日匯款給 被告5 萬元先抵充清償系爭借款債務，另訴外人連菊蘭對被 告有100 萬元借款債權及另有代書借牌費債權與本件系爭借 款債務抵銷，且訴外人連菊蘭已於105 年4 月19日到庭表示 以被告另積欠100 萬元借款債務及代書借牌費與系爭債款債 務相抵銷（見起訴狀及本院卷第35頁言詞辯論筆錄），是系 爭借款債權既因共同債務人主張抵銷而消滅，被告自無由再 執該確定支付命令向原告為強制執行，系爭執行程序自應予 撤銷。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定提起本訴等 語；並聲明求為判令如主文第1 項所示。
二、被告則以：緣原告與訴外人連菊蘭、林朝恭、林殿陳、林晉 逸等人前於99年2 月2 日共同向伊借款20萬元，經伊聲請臺 灣苗栗地方法院核發104 年度司促宇第877 號支付命令確定 後，執該確定支付命令據以聲請強制執行。訴外人連菊蘭於 另案審理中主張抵銷者係訴外人連菊蘭、林朝恭、林殿陳於 104 年11月30日共同積欠伊20萬元之借款債務，並非系爭借 款債務。況伊已另案判決提起上訴，刻正由臺灣苗栗地方法
院以105 年度簡上字第1 號案件審理中，另案之判決尚未確 定，自難認訴外人連菊蘭對及原告伊有可主張抵銷債權存在 。再者，另案判決法院雖認定訴外人連菊蘭對伊有100 萬借 款債權及代書借牌費可資抵銷，惟事實上訴外人劉茂宏係向 伊及訴外人連菊蘭分別借款100 萬元，並非伊先向訴外人連 菊蘭借款100 萬元，再借款200 萬予訴外人劉茂宏，故伊並 未積欠訴外人連菊蘭100 萬元借款債務。另訴外人連菊蘭未 依與伊簽訂之僱用契約書第3 條及第4 條約定，將辦公事務 所遷至被告指定之地址，復未在約定期間受被告指派調遣及 辦理業務，伊自無依約按月給付5,000 元代書借牌費之義務 ，訴外人連菊蘭於另案所為之抵銷抗辯，實屬無據。本件伊 聲請對原告為強制執行，自屬適法等語，資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
原告主張被告執臺灣苗栗地方法院104 年度司促字第877 號 確定之支付命令為執行名義，聲請對原告於銘傳大學之薪資 債權為強制執行；又被告於另案對訴外人連菊蘭請求清償借 款事件，經臺灣苗栗地方法院以104 年度苗簡字第266 號判 決將被告所提之訴駁回（該判決主要理由為訴外人連菊蘭對 被告尚有100 萬元之借款債權及代書借牌代價抵銷訴外人連 菊蘭對被告積欠之他筆債務），被告不服提起上訴，現由同 法院以105 年度簡上字第1 號審理中等事實，有原告提出之 執行命令、民事簡易判決等件在卷可按，復經本院調閱本院 105 年度司執字第10293 號民事執行事件卷宗及原告提出之 臺灣苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號、105 年度簡上 字第1 號民事事件卷宗影本核閱無訛，且為兩造所不爭執， 此部分之事實首堪認定為真實。至原告主張本件系爭借款債 務先以訴外人連菊蘭於103 年1 月29日匯款5 萬元予被告抵 充清償，其餘則以上開訴外人連菊蘭對被告之100 萬元債權 及借牌代價抵銷而消滅，被告對原告已無債權，系爭執行程 序應予撤銷等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是 本件應審酌之爭點為：（一）原告是否得以本件債務人異議 之訴主張訴外人連菊蘭於103 年1 月29日匯給被告之5 萬元 抵充清償本件系爭借款債務？（二）原告是否得以本件債務 人異議之訴主張連帶債務人即訴外人連菊蘭對被告有尚有其 他債權，主張與本件系爭借款債務抵銷？（三）連帶債務人 即訴外人連菊蘭對被告是否有100 萬元之借款債權？（四） 連帶債務人訴外人連菊蘭對被告是否有代書借牌費之債權？ 茲論述如下：
（一）原告不得以訴外人連菊蘭於103 年1 月29日匯款5 萬元予
被告抵充清償本件借款債務為由，提起本件債務人異議之 訴：
1、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債 權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原 因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。 執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執 行法第14條第1 項、第2 項定有明文。所謂消滅債權人請 求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓 與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契 約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂 妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務 人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度臺上字第1899 號判決意旨參照）。次按執行名義係與確定判決同一效力 之裁定其異議原因事實發生於執行名義成立後者，債務人 於強制執行程序終結前，即得向執行法院對債權人提起異 議之訴，此與同條第二項規定相互參比自明。而支付命令 屬裁定性質，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議 者，依民事訴訟法第521 條規定，該項支付命令與確定判 決有同一之效力；倘執行名義為支付命令，執行債務人自 得以支付命令成立後發生之異議原因事實，對執行債權人 提起異議之訴（最高法院96年度臺上字第1852號判決意旨 參照）。又104 年7 月1 日修正前之民事訴訟法第521 條 第1項 規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提 出異議者，支付命令與確定判決生同一之效力。」（民事 訴訟法第521 條於104 年7 月1 日修正公布後支付命令不 具有既判力，並自公布日施行），足見104 年7 月1日 前 之支付命令係與確定判決同一效力之執行名義，債務人僅 得以支付命令成立後發生之異議原因事實，依強制執行法 第14條第1 項提起債務人異議之訴。
2、經查，被告所執對原告強制執行之執行名義為臺灣苗栗地 方法院104 年度司執字第10574 號債權憑證（原始執行名 義：苗栗地方法院104 年度司促字第877 號支付命令）， 而苗栗地方法院104 年度司促字第877 號支付命令係於10 4 年7 月1 日之前確定，故該支付命令與確定判決有同一 效力，原告僅得以該執行名義成立「後」發生之原因事實 始能提起債務人異議之訴，而訴外人連菊蘭於103 年1 月 29日匯款5 萬元予被告顯於被告受領該5 萬元時已發生清
償之效力，該清償事由顯發生於執行名義成立之「前」， 本件原告此一清償抗辯事由本應依民事訴訟法第516 條之 規定，於收受苗栗地方法院104 年度司促字第877 號支付 命令時於20日之不變期間內聲明異議，而非於執行名義成 立後始提出異議之訴加以爭執；且此一爭執事項並非執行 名義成立「後」所發生足以消滅或妨礙債權人請求之事由 ，原告主張即與強制執行法第14條第1 項規定債務人異議 之訴之要件不合。故原告主張訴外人連菊蘭於103 年1 月 29日匯款5 萬元予被告已清償部分本件借款債務云云，並 不可採。
（二）原告得以連帶債務人即訴外人連菊蘭對被告有其他債權以 抵銷本件系爭借款債務為由，提起本件債務人異議之訴： 按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「連帶債 務人中之一人，對於債權人有債權者，他債務人以該債務 人應分擔之部分為限，得主張抵銷」，民法第334 條第1 項前段及第277 條分別定有明文。又按「抵銷固使雙方債 務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務 ，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意 思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335 條第1 項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債 權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定 後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂 非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條 之規定，自得提起執行異議之訴。」（最高法院29年上字 第1123號判例意旨參照）。原告主張連帶債務人即訴外人 連菊蘭對被告有可供抵銷之債權（100 萬元之借款債權及 代書借牌費），並於本件訴訟中原告及訴外人連菊蘭均主 張抵銷，據以提起債務人異議之訴，雖然原告主張此抵銷 之債權關係發生於執行名義成立之前，然因抵銷之意思表 示係發生於執行名義成立之後（即本件訴訟中），抵銷之 效力即發生於執行名義成立後，故原告得以抵銷為由，提 起本件債務人異議之訴。
（三）連帶債務人即訴外人連菊蘭對被告有100 萬元之借款債權 ，得主張抵銷：
1、訴外人連菊蘭於苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號民 事事件中主張有於80幾年間，借款100 萬元予被告，而被 告於該事件中抗辯訴外人連菊蘭系借款200 萬元予訴外人 劉茂宏，經查，證人劉茂宏於該案審理中證稱：80幾年間 ，向被告借款200 萬元，由被告親自交付200 萬元現鈔給
伊收執，而被告交付200 萬元現鈔給伊收執時，訴外人連 菊蘭不在場，這200 萬元，伊全都係向被告借款，伊不認 識訴外人連菊蘭，從以前到現在，跟被告僅借這200 萬元 ，沒有跟被告借其他錢，當時伊跟被告合意內容都是向被 告1 個人借200 萬元，被告有要伊簽一些東西，伊沒有看 清楚就簽了，那時候比較急，急著要用錢，因房貸5 百萬 以上，用房屋二胎借這200 萬元，但借據及保證書上，是 寫向被告及訴外人連菊蘭各借120 萬元，總共借240 萬元 ，那時伊也有這個疑問，但被告要伊簽，說程序就是這樣 ，那時伊急著要用錢，就簽下去，也有懷疑借200 萬元， 為何要簽240 萬元，伊一直只對被告，錢都是給被告等語 （見苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第69至74頁 ），足認證人劉茂宏與訴外人連菊蘭互不相識，相互間並 無消費借貸之效果意思及表示行為，尚難認消費借貸契約 係存在於證人劉茂宏及訴外人連菊蘭之間。
2、被告雖於苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號事件中提 出87年1 月23日劉茂宏夫妻向被告及訴外人連菊蘭各借款 120 萬元之借據兩紙、聲請狀及保證書影本（見苗栗地方 法院104 年度苗簡字第266 號卷第81至85頁），用以主張 證人劉茂宏係向被告及訴外人連菊蘭各消費借貸120 萬元 。惟查：該兩紙借據之日期，均記載為87年1 月23日（見 苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第81、82頁）， 而被告又於該事件中自承：借給劉茂宏的錢，是伊與訴外 人連菊蘭的等語（見苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第71頁），且證人劉茂宏結於該案證稱：從以前到現 在，僅向被告借款200 萬元，係被告要求伊簽署借據及保 證書等語（見苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第 70 、72 頁），以上證據互核結果，足認87年1 月23日劉 茂宏向被告借款當時，被告實係將訴外人連菊蘭所交付之 100 萬元交付劉茂宏，足證被告確實於87年1 月23日之前 ，業已收受訴外人連菊蘭100 萬元現金無誤。 3、按「法律行為以意思表示為基礎，意思表示由效果意思、 表示意思及表示行為三要素構成。效果意思，指表意人期 以發生一定法律效果之內部主觀意思」（最高法院99年度 臺上字第204 號民事判決意旨參照）。查證人劉茂宏於苗 栗地方法院104 年度苗簡字第266 號事件中證稱：被告要 伊簽一些東西，沒有看清楚就簽了，那時候比較急，急著 要用錢，因房貸5 百萬以上，只拿200 萬元，被告寫各12 0 萬元，伊就懷疑，但他說這是程序上要的等語，如前所 述，足認證人劉茂宏於87年1 月23日向被告借款當時，非
但並無向訴外人連菊蘭借款之效果意思，復因未看清楚即 簽章，更無「表示意思」，從而前述記載證人劉茂宏向訴 外人連菊蘭借款之借據（見苗栗地方法院104 年度苗簡字 第266 號卷第81頁），未經證人劉茂宏之意思表示。退而 言之，即使證人劉茂宏當時確有向訴外人連菊蘭借款之意 思表示，因消費借貸為契約行為，原告亦未舉證證明訴外 人連菊蘭有何消費借貸款項予證人劉茂宏之意思表示，以 實其說，則該消費借貸仍未成立於證人劉茂宏與訴外人連 菊蘭之間。
4、按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於 債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人 將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一 之效力」，民法第297 條定有明文。次按「債權人受領他 種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」，民法第31 9 條定有明文。查上開借據第一行所載清償期均為87年4 月1 日（見苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第81 、82頁），而上開保證書及聲請狀所載日期，分別為88年 8 月30日及88年11月22日（見苗栗地方法院104 年度苗簡 字第266 號卷第84、85頁），均記載劉茂宏積欠被告及訴 外人連菊蘭240 萬元，足認被告係於證人劉茂宏之借款已 屆清償期後，遂將對於證人劉茂宏之該借款債權讓與訴外 人連菊蘭，但被告並未舉證證明訴外人連菊蘭有何以該債 權讓與代替原告原應償還之金錢，以使被告與訴外人連菊 蘭先前之100 萬元系爭借款債務消滅之意思，至多僅係為 簡化劉茂宏清償借款之流程，而約定由劉茂宏直接償還訴 外人連菊蘭該100 萬元，避免被告收款後再轉交訴外人連 菊蘭之煩冗，則證人劉茂榮既尚未清償訴外人連菊蘭，即 難因被告讓與此部分債權予訴外人連菊蘭，即斷定被告與 訴外人連菊蘭先前之100 萬元消費借貸債務必然消滅。 5、被告既未舉證證明其或證人劉茂宏有何清償訴外人連菊蘭 前述100 萬元債務之事實，自應認原告所主張訴外人連菊 蘭對原告之該100 萬元借款債權仍屬存在，本件原告主張 伊及訴外人連菊蘭據以抵銷，即有理由。
（四）訴外人連菊蘭對被告有代書借牌費之債權，得主張抵銷： 1、被告本身並無地政士或代書執照，以子張千騏自99年6 月 迄今辦理登記為訴外人連菊蘭地政事務所助理之方式，向 訴外人連菊蘭借用地政士或代書執照等事實，為兩造於另 案所不爭執之事實（見苗栗地方法院104 年度苗簡字第26 6 號卷第111 、120 、194 頁），訴外人連菊蘭於該案中 提出被告不爭執其形式上真實性之「僱用契約書」影本為
證（見苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第60頁） ，故此事實堪信為真實。
2、前述「僱用契約書」記載每月報酬5,000 元，另訴外人連 菊蘭所提、被告不爭執其形式上真實性之「地政士登記助 理員備查申請書」，亦顯示訴外人張千騏自99年6 月2 日 開始登記為訴外人連菊蘭之地政士助理。故自99年6 月份 至苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號事件最後言詞辯 論期日104 年10月22日前之104 年9 月份，共計64個月， 被告應給付訴外人連菊蘭借牌費32萬元，如僅就「僱用契 約書」所載102 年8 月1 日至104 年7 月31日計算，則為 24個月12萬元。被告非但並未舉證證明其有何此部分之清 償費用，更於另案中主張：因訴外人連菊蘭並未遷址，故 伊即可不給付此部分費用等語（見苗栗地方法院104 年度 苗簡字第266 號卷第74頁），足見其確未清償此部分費用 。
3、被告於苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號該案中自承 ：該按卷第183 至189 頁苗栗縣苗栗地政事務所提供99年 以來以訴外人連菊蘭地政士名義申請登記案件明細表，除 訴外人連菊蘭標示「連」部分，以及第188 頁所示編號85 940 部分不是伊之客戶，其他是伊之客戶，並由伊收取相 關登記報酬等語（見苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號卷第191 、192 頁），足證100 年至104 年期間，被告 確以訴外人連菊蘭之地政士名義，為自己之客戶申辦地政 登記，而有借牌及營利行為無誤，且由前述「僱用契約書 」影本記載每月報酬5,000 元而非按件計酬可知：無論被 告是否確實以訴外人連菊蘭名義申辦地政登記，亦無論被 告客戶多寡，祇要在借牌期間，被告即需支付訴外人連菊 蘭前述費用，至於被告生意如何，應自負盈虧，亦不因訴 外人連菊蘭或未將辦公事務所遷至前述「僱用契約書」所 載苗栗縣苗栗市之地址，而受有何影響，否則被告自無可 能在訴外人連菊蘭或未將辦公事務所遷移之情形下，仍借 用其地政士執照辦理「約55件」（見苗栗地方法院104 年 度苗簡字第266 號卷第194 頁，此部分應僅限於苗栗縣苗 栗地政事務所以連菊蘭地政士名義申辦之案件，尚不包括 苗栗縣其他地政事務所之部分）被告自己客戶之案件，是 被告自應給付此部分借牌報酬，但被告並未舉證證明其有 何清償此部分借牌報酬之事實，以實其說，自應認其尚未 給付清償，則本件原告主張伊及訴外人連菊蘭於本件訴訟 中以此部分報酬抵銷，自應准許。
（五）本件連帶債務人即訴外人連菊蘭對被告之上開100 萬元借
款債權及代書借牌費債權，與被告對原告之本件系爭借款 債權，種類相同，均屆清償期，且原告已於起訴及訴訟中 、訴外人連菊蘭已於105 年4 月19日到庭對被告均表示： 其等有要以訴外人連菊蘭對被告之100 萬借款債權及代書 借牌費與本件系爭借款債務相抵銷等語（見起訴狀及本院 卷第35頁）。本件被告對原告聲請強制執行聲請狀上聲請 強制執行內容為：系爭借款月息為百分之1.5 即3,000 元 ，週年利率為百分之18，自103 年3 月28日起計算利息， 又按日以每萬元計付5 元之違約金（見本院105 年度司執 字第10293 號執行卷第1 頁），故利息計算至本件原告對 被告主張抵銷時（即起訴狀繕本送達被告之日105 年3 月 23日）共約為72,000元（計算式：3,000 ×12×2 ＝72, 000 ）；又有約定違約金每逾1 日每萬元計付5 元，每年 則為36,500元，故違約金計算至本件原告對被告主張抵銷 時，共約為73,000元（計算式：36,500×2 ＝73,000）， 故原告應給付被告之系爭借款本金、利息、違約金，總計 約為417,000 元。而苗栗地方法院104 年度苗簡字第266 號事件中訴外人連菊蘭應給付被告之本金、利息、違約金 ，總計約為30,4967 元，縱使訴外人連菊蘭對被告之上開 100 萬元借款債權與代書借牌費債權已先與苗栗地方法院 104 年度苗簡字第266 號該案中訴外人連菊蘭積欠被告之 該304,967 元抵銷，然加計本件原告積欠被告之系爭借款 債務417,000 元，總共僅721, 967元（計算式：304,967 ＋417,000 ＝721,967 ），仍低於本件原告及連帶債務人 即訴外人連菊蘭前述主張抵銷之本金數額，從而本件被告 對原告之系爭借款債務經抵銷而消滅，從而，原告據此依 強制執行法第14條第1 項之規定，請求撤銷本院105 年度 司執字第10293 號清償債務事件之強制執行程序，為有理 由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條，判決如主文，並依 職權確定訴訟費用額為2,980 元（第一審裁判費），應由被 告負擔。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
臺灣士林地方法院士林簡易庭
法 官 張明儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（台北市○○○路0 段0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 蔡明純