臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度重上字第九二號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 戴國石律師
被 上訴人 香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司
設台北市○○路○段三三三號十四號
法定代理人 乙○○S
訴訟代理人 蔡東賢律師
謝英士律師
劉倩妏律師
複代理 人 吳文淑律師
右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十九日臺灣
高雄地方法院八十八年度重訴字第七八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一二六七之二二地號土地，及其
上建物即建號第二八一八號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○段二四三號本國式鋼
筋混凝土造、四層樓房店舖住宅壹棟，於民國八十七年十一月十三日以鳳山地政事務
所所為登記字號抵一字第七一五二０號新台幣柒佰貳拾萬元抵押權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一二六七之二二地號土地，
及其上建物即建號第二八一八號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○段二四三號
本國式鋼筋混凝土造、四層樓房店舖住宅壹棟，於民國八十七年十一月十三日以
鳳山地政事務所所為登記字號抵一字第七一五二０號新台幣（下同）柒佰貳拾萬
抵押權不存在。
㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，又補稱：
㈠按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須
有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高
法院七十年度台上字第五一三號判決參照）。此為抵押權之從屬性使然。查鄭清
泉、鄭蔡秀梅偽造上訴人及配偶之身分證、偽刻印鑑等，向戶政事務所申請上訴
人印鑑證明，而冒名向被上訴人借貸，並就上開不動設定抵押權，此已經台灣高
雄地方法院八十八年度訴字第一九八四號刑事案件判決認定在案。借貸者既係鄭
清泉、鄭蔡秀梅偽冒而為，足認上訴人並未向被上訴人借貸，兩造之間根本沒有
任何債權債務關係存在。因而即無上開抵押權之存在可言。被上訴人就上開不動
產設定之抵押權登記，其成立違反其成立上之從屬性者，應屬無效，是以縱有抵
押權之登記，該項登記無效。上訴人既未向被上訴人借款，系爭抵押權並無擔保
之主債權存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權之登記自屬無效。從而上訴人本於所
有權法律關係，訴請被上訴人予以塗銷抵押權之設定登記，洵屬有據。原審所認
與法有誤，自應予廢棄。
㈡被上訴人雖以民法第一百零七條代理權之限制不得對抗善意相對人，及民法第一
百六十九條之表見代理，而認上訴人應負授權人責任云云。然按代理權經限制之
無權代理，與表見代理不同。表見代理之成立，須由本人自己之行為，表示以代
理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示；而代理權經限制者
，本人原曾授與代理權，今其行為仍為限制其代理權，既非由自己之行為表示以
代理權授與他人，更非知他人表示為其代理人，而不為反對之表示，兩者顯然有
別（七十二年台上字第四六六四號判決參照）。二者已不能相提並論。
⑴按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為
，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始
有民法第一百零七條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人人
」規定之適用（最高法院六十二年度台上字第一０九九號判例參照）。查上訴
人係依不動產買賣合約書第五條、第十一條規定，提供相關資料以供「田坤章
」辦理過戶登記及自用住宅優惠利率，並未授權其等向銀行辦理貸款。按代理
權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之
。民法第一百六十七條定有明文。查上訴人既未向被上訴人表示將貸款代理權
授與他人，而「田坤章」、「陳福大」等人又係偽冒上訴人名義為設定抵押權
行為，上訴人自無授與代理權之可能。上訴人既無授與代理權，則何來代理權
之限制﹖且被上訴人自始即未至上訴人工作之處所徵信，對於上訴人名義之借
貸，是否合乎徵信條件﹖被上訴人根本未經查核，已非善意第三人。況查，本
件係鄭清泉、鄭蔡秀梅與黃淡城（陳福大）共同偽造證件，以向被上訴人申辦
貸款，且鄭清泉、鄭蔡秀梅亦親自偽冒上訴人至被上訴人高雄分行，進行對保
手續，根本無所謂之代理權授與之可言。自更與代理權之限制無涉。
⑵再按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由
，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意
思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立
表見代理（最高法院五十五年台上字第一０五四號判例參照）。查本件係鄭清
泉、鄭蔡秀梅與陳福大（黃淡城）等偽造上訴人之身分證件，並向戶政事務冒
領印鑑證，而向被上訴人申辦抵押貸款，此經被上訴人承辦對保之王文瑞於刑
事案件中陳述甚詳，如何可認上訴人應負表見代理之責﹖況查，王文瑞對保及
領款時，皆係鄭清泉、鄭蔡秀梅自到場，偽冒上訴人及配偶鄭壽能之名義，此
時亦無代理之情況，如何可謂係表見代理﹖
⑶綜上所陳，上訴人並未向被上訴人申貸款項，兩造之間根本未成立消費借貸關
係，即無主債權之存在。按抵押權為擔保物權，且有從屬性，倘無所擔保之債
權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最
高法院八十四年度台上字第一六七號判決參照）。因而上訴人訴請塗銷上開抵
押權設定登記，自屬有理。原審以代理權之限制及表見代理，認上訴人應負責
任，於法有誤，允許犯罪者任意侵害上訴人權益，而須由上訴人對鄭清泉、鄭
蔡秀梅之犯罪行為負擔責任，無公平正義可言，為此請廢棄原判決，確認兩造
間無上開抵押權之存在，並允上訴人依所有權權源，請求被上訴人塗銷上開抵
押權設定登記，以維公義。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：案外人鄭蔡秀梅判決書影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，又補稱：
㈠系爭抵押權係為擔保新臺幣五百萬元之合法債權：
⑴上訴人既主張鄭清泉等不法集團，於取得上訴人之不動產權狀、身分證影本、
印鑑證明影本、戶口名簿影本、戶籍謄本、稅單等資料，先向鳳山戶政事務所
申請上訴人之印鑑證明書，再持偽造證件、印章，由王尤貞代書向被上訴人之
高雄分公司，申辦房地貸款，而於八十七年十一月十九日將五百萬元撥入偽冒
上訴人申請之000000000000000號帳戶內云云，則系爭抵押權
係為擔保上開借款債權，既為上訴人所不爭執，從而上訴人辯稱係爭抵押權並
無被擔保之債權存在，顯與事實不符。
⑵次查：上訴人援用最高法院五十五年台上字第一０五四號判例，主張不法行為
不得成立表見代理。惟上開最高法院五十五年台上字第一０五四號判例全文係
：「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，
遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思
表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表
見代理。」云云，則所謂不法行為不得成立表見代理係指「意思表示以外」之
侵權行為。
⑶因此，縱然訴外人鄭清泉等人有侵權行為，則其侵權行為部份固不能成立表見
代理，惟就得以意思表示行使之借貸行為及設定抵押權行為，既非不法行為，
自得成立表見代理，此觀諸最高法院八十年台上字第四四六號及六十年台上字
第四六二二號判例：「按民事第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三
人而設，仍指代理人雖無代理權，但因本人有表見之事實，足使第三人信該代
理人有代理權之情形而言。本件被上訴人陳稱：伊因欲向銀行申辦貸款，而將
申辦貸款有關之印章、印鑑證明、房地所有權狀及房屋鑰匙等件交付訴外人劉
碧波，託其代辦等語，雖劉碧波經由代書夏福全向上訴人借款，係屬無權代理
，但因被上訴人有上述託請劉碧波代借款並交予有關證件及房屋鑰匙之表見事
實，倘上訴人並無明知或可得而知劉碧波無代理權之情事，能否謂其非表見代
理，被上訴人對於上訴人不負授權人之責任？即非無推求之餘地。且劉碧波以
被上訴人之代理人自居，經由夏福全向上訴人借款，借貸並非不法行為，尚不
得因劉碧波並無代理權而須偽造設定抵押權及借款所須之文書票據，而指借貸
為不法行為，無由成立表見代理。」「上訴人等既將印章交付黃金文代辦另筆
農貸之行為，縱係授與有限制之代理權，惟被上訴人既非知情，亦非因過失而
不知，即係善意第三人，該黃金文逾越代理權所為之行為，上訴人仍應負授權
人之責任，不因該黃金文承認犯罪而免除上訴人等之清償責任。」等語即明。
又上訴人另外引用之最高法院八十四年台上字第二四０二號判決及五十六年台
上字第一一一０號判決，認定簽發票據之意思表示行為，及設定抵押權之物權
行為（按物權行為恆屬中性，並無不法性可言）係不法行為，不得成立表見代
理，既與上開判例意旨不符，尚無足採。
㈡上訴人確以交付不動產房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名
簿影本、戶籍謄本、國稅局函、房屋租賃契約影本、國稅局稅單、存摺正本、鑰
匙等證件資料之表見事實，授與代理權：
⑴上訴人雖主張其係依不動產買賣合約書第五條第十一條規定，提供相關資料以
供「田坤章」辦理過戶登記及自用住宅優惠稅率，並未授權其等向銀行辦理貸
款云云。惟查：
⑵八十年台上字第二三二三號及八十一年台上字第一七一號判決明白揭示於交付
抵押權設定之證件齊全，其行為即具有客觀上足以使人信為有代理權授與之表
見事實，即應負授權人責任。被上訴人既有系爭抵押權設定之證件齊全，應受
法律保障。
⑶本件上訴人既主張有授權予所謂「田坤章」之鄭清泉使用系爭所有權狀等物件
，自應負授權人之責任。上訴人雖陳稱係授權辦理所有權移轉登記及自用住宅
，惟就授權範圍有如何之限制？亦應由上訴人負舉證責任。況且，觀諸上訴人
交付不動產房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、
戶籍謄本、國稅局函、房屋租賃契約影本、國稅局稅單、存摺正本、鑰匙等證
件資料，其中之國稅局所得扣繳憑單、房屋租賃契約影本、高雄市第三信用合
作社及第一商業銀行之存摺正本、鑰匙，及鄭壽能身分證件等有關資料等件均
與辦理所有權移轉登記或自用住宅無關，而為辦理貸款之徵信及設定抵押權所
需，顯見上訴人確有授權辦理貸款及抵押權設定。又印鑑證明書係為證明印鑑
章之真正，綜觀上訴人交付之證件，並未有任一證件有蓋用印鑑章而須以印鑑
證明證明為真正，則上訴人顯非僅單純交付印鑑證明，應係一併交付印鑑章，
且辦理自用住宅除戶口名簿及所有權狀外，尚須本人之印章，倘上訴人並未交
付印章，則勢必亦有授權田坤章自行刻用印章，殆可認定。
⑷退步言之，上訴人縱未有授權辦理貸款及抵押權設定（被上訴人仍否認之），
依上訴人所陳，渠與田坤章係素昧平生，則上訴人自承渠係商專畢業，其夫為
醫生，簽訂買賣契約當時，為表慎重，當場尚有其丈夫、兒子、媳婦及大兒子
在場，則上訴人等均非無智識經驗之人。詎上訴人竟陳稱渠與一素不相識之人
訂定買賣契約，並交付重要證件，竟無須要求上開「田坤章」等人提出任何身
分證件，或附身分證件影本，即遽與之簽立金額高達八百九十萬元之買賣契約
；又上訴人竟在僅收受素昧平生「田坤章」之人定金二十萬元，即交付價值八
百九十萬元之房地所有權狀，並授權辦理過戶等項，其中尚且包括與辦理自用
住宅或所有權移轉登記無關之文件，嗣後方表示並非田坤章其人，顯不符交易
常情。且上訴人既有熟識之代書陳澄森，自可委由陳澄森代書辦理過戶，並得
相詢陳福大代書其人或其他過戶相關事宜，詎上訴人竟諉稱其全然相當素昧平
生之「田坤章」，實有可疑。則上訴人之行為顯具有客觀上足以使人信為有代
理權授與之表見事實。
㈢代理人未表明自己之名，僅表明本人之名而為行為，亦為代理之有效形式：
⑴按「惟代理人亦有不表明自己之名，僅表明本人之名而為行為，即代理人任意
記明本人之姓名，蓋其印章，而成為本人名義之票據行為，所在多有，此種行
為只須有代理權，即不能不認為代理之有效形式。」（最高法院五十三年台上
字第二七一六號判例參照）。
⑵則本件辦理借款及抵押權設定雖非上訴人本人，惟其既持有上訴人交付使用之
土地、建物不動產權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、戶
籍謄本、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函乙張、房屋租賃契約書影本一
份、財政部高雄市國稅局稅單乙張、第三信用合作社及第一商業銀行存摺正本
及房子鑰匙等代理權授與之表見文件，而以上訴人之名義而為行為，自亦得認
為係代理之有效形式。上訴人抗辯借款及對保當時上訴人均未到場，即不符合
代理之形式云云，顯屬無據。
㈣被上訴人已善盡善良管理人之注意義務而無過失：
⑴被上訴人係依據上訴人提供之土地及房屋所有權狀正本、土地登記簿謄本正本
、建築改良物登記簿謄本正本、地籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價
證明書正本、土地地價冊謄本正本、印鑑證明正本及印鑑章、身分證正本、戶
籍謄本、國稅局所得扣繳憑單正本、高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺
正本、第一商業銀行活期儲蓄存款存摺正本，並經對保及鑑估作業，對保當時
並以紫光燈照射辨識、相片比對、核對鋼印、浮水印詳實核對身分證，實地鑑
估當時，亦據鄭壽能持上訴人交付之鑰匙開門，被上訴人顯已盡善良管理人之
注意義務而無過失。
⑵況且，被上訴人所依據係地政事務所核發之土地及房屋所有權狀正本、土地登
記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、地籍圖謄本、建物複丈成果圖正本、地價
證明書正本、土地地價冊謄本、經戶政事務所核發之印鑑證明正本、與印鑑證
明書相符之印鑑章、身分證正本、戶籍謄本、國稅局核發之所得扣繳憑單正本
、高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺正本、第一商業銀行活期儲蓄存款
存摺正本。而上開證件均係由公務員製作之公文書，則上訴人既經提出上開公
文書以辦理貸款及抵押設定，被上訴人殊無質疑上開公文書而另行查證之理，
否則勢將花費大筆之交易成本，並嚴重影響金融交易之效率及秩序，亦無足以
確保交易安全。尤以國家所以設印鑑制度，即在辨別印鑑章之真偽，此鑑別具
絕對性，則專司印鑑制度之戶政事務所，既均表示經驗訖國民身分證及印鑑章
後，均未發現不妥之處，又何能苛責於被上訴人能發見系爭身分證及印鑑之真
偽﹖
⑶此外，上訴人雖指陳被上訴人徵信不實，且未到上訴人之工作處所徵信，惟未
舉證以實其說，已無足採。況且，本件就借款人及保證人之信用部份，既有所
得扣繳憑單正本、存摺正本，且有擔任醫師之鄭壽能擔任保證人，並經上訴人
電話詢問上訴人工作處所，及向財團法人金融聯合徵信中心查詢信用狀況，亦
為上訴人所不否認，則借款人及保證人之信用部份，並無疑義，被上訴人殊無
違反常情特地至上訴人之工作處所徵信之理，況且此舉亦有違銀行法第四十八
條所規定之保密義務。次就擔保品部份，被上訴人亦審閱地政事務所核發之土
地及房屋所有權狀正本、土地登記簿謄本正本、建築改良物登記簿謄本正本、
地籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價證明書正本、土地地價冊謄本等
文件，並經實地勘估後，委請專業不動產鑑定公司作成鑑定報告，顯已盡善良
管理人之注意義務，並無任何違失之處。
⑷因此，被上訴人顯係基於相當之信賴基礎，且於善良管理注意義務並無任何違
誤或過失，應值得保護。
㈤綜上所述，上訴人既交付不動產房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本
、戶口名簿影本、戶籍謄本、國稅局函、房屋租賃契約影本、國稅局稅單正本、
存摺正本、鑰匙等證件資料，顯非單純授權辦理所有權移轉過戶，而有授權辦理
貸款及抵押權設定之表見事實，從而上訴人即應負授權人之責任。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄縣鳳山市第一戶政事務所（八八）鳳
市一戶字第八一０００號函影本一件。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九八四號鄭蔡秀梅偽造文
書等案件刑事卷。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一二六七之二二地號土地
，及其上建物即建號第二八一八號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○段二四三
號房地，係訴外人「田坤章」（鄭清泉）冒用上訴人姓名之不詳姓名女子（鄭蔡
秀梅）、王尤貞、「陳福大」（黃淡城）等不法集團份子，於八十七年十月間趁
上訴人登報賣屋，由「田坤章」（鄭清泉）出面與上訴人成立買賣契約，以買賣
為由，先交付定金，再藉口代書辦理「自用住宅」移轉登記，而取得上訴人之不
動產權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、稅單正本等資料，
隨即偽造上訴人及上訴人之夫鄭壽能之身分證，復利用上訴人印鑑證明影本上之
印文，據以偽刻印鑑章，進而持上開偽造之不實證件、印鑑，向鳳山地政事務所
申請上訴人印鑑證明書，再向被上訴人高雄分公司申辦房地抵押借款，被上訴人
竟未詳實徵信，草率核准貸款，並經鳳山地政事務所以登記字號抵一字第七一五
二０號登記最高限額抵押權七百二十萬元。上情經檢察官提起公訴，並台灣高雄
地方法院八十八年度訴字第一九八四號判決鄭蔡秀梅有期徒刑三年六月在案（鄭
清泉因另詐欺案與本案為同一案件而判刑三年六月確定，既判力所及，本案另經
檢察官不起訴處分）。本件借貸契約暨抵押權設定契約及抵押權設定登記，上訴
人及夫鄭壽能非但未親自簽訂或參與，亦未曾委託第三人辦理，對於鄭清泉及不
詳姓名女子冒用上訴人及鄭壽能之姓名、身分，利用偽刻之印鑑及印章，並偽造
身分證持以向戶政機關申請上訴人印鑑證明，與被上訴人簽訂抵押權設定契約，
上訴人始終不知情，上訴人既未同意提供系爭抵押物供為被上訴人與鄭清泉及冒
用上訴人之鄭蔡秀梅、王尤貞、「陳福大」（黃淡城）等不法份子設定抵押，亦
未參與抵押設定行為，且未收受被上訴人交付貸款，因此鳳山地政事務所所為登
記字號抵一字第七一五二○號七百二十萬元抵押權不存在，並基於民法第七百六
十七條中段規定之除去妨害請求權，請求被上訴人將前項抵押權設定登記塗銷等
語。
二、被上訴人則以：就得以意思表示行使之借貸行為及設定抵押權行為，既非不法行
為，自得成立表見代理；況倘僅委任辦理過戶，或自用住宅優惠稅率，何以需交
付國稅局函、房屋租賃契約書影本、國稅局所得扣繳憑單、高雄市第三信用合作
社及第一商業銀行之存摺正本、鑰匙等與辦理上開事項毫無相關之證件資料？甚
至於交付與系爭買賣無關之鄭壽能身分證等有關資料？在上開證件即係辦理抵押
貸款徵信及設定抵押權所必須，且上訴人亦主張確有授權所謂「田坤章」之鄭清
泉使用系爭所有權狀等物件，其行為即具有客觀上足以使人信為有代理權授與之
表見事實，自應負授權人責任；且上訴人在未查證買方身分，竟於總價八百九十
萬元之買賣，買方僅受交付定金二十萬元之情形下，將不動產房地所有權狀正本
、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、戶籍謄本、國稅局函、房屋租賃
契約影本、國稅局稅單正本、存摺正本、鑰匙等與辦理自用住宅或所有權移轉登
記無關之證件資料交付買方，顯不符交易常情，非單純授權辦理所有權移轉過戶
，而係授權辦理貸款及抵押權設定等語資為抗辯。
三、上訴人主張其所有系爭房地，係訴外人「田坤章」（鄭清泉）、冒用上訴人姓名
之不詳姓名女子（鄭蔡秀梅）、王尤貞、「陳福大」（黃淡成），趁上訴人登報
賣屋，由「田坤章」（鄭清泉）出面與上訴人成立買賣契約，買賣價金八百九十
萬元，當場交付定金二十萬元，並偽稱欲協助上訴人將戶籍遷至系爭房地地址，
以便適用自用住宅優惠稅率，上訴人遂應其所請將移轉過戶及辦理自用住宅之相
關證件，包括系爭房地所有權狀正本、戶籍謄本正本、戶口名簿影本、印鑑證明
書影本、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函正本、房屋租賃契約書影本、財
政部高雄市國稅局稅單正本各一件，交付代書「陳福大」，「陳福大」並出具收
據交上訴人收執，遽拖延繳付其餘價款，亦未返還上開證件，嗣經察覺有異，報
警調查後始知所謂「田坤章」之人，真實姓名為鄭清泉，與「陳福大」（黃淡成
）、鄭蔡秀梅等人，以買賣為由，先交付定金，再以代書辦理「自用住宅」移轉
登記等言詞，取得上訴人之不動產權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口
名簿影本、稅單正本等資料，進而偽造上訴人及上訴人之夫鄭壽能之身分證，上
訴人部分貼上鄭蔡秀梅照片，上訴人夫鄭壽能部分黏貼鄭清泉自己照片，復利用
上訴人印鑑證明影本上之印文，據以偽刻印鑑章，進而持上開偽造之不實證件、
印鑑，向鳳山地政事務所申請上訴人印鑑證明書，再由代書王尤貞向被上訴人高
雄分公司申辦房地抵押借款，同年十一月二日鄭清泉、鄭蔡秀梅冒用上訴人及夫
鄭壽能身分，持偽造身分證件與被上訴人承辦人員王文瑞辦理對保，並由王尤貞
陪同前往鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記手續，被上訴人陷於錯誤核准貸款
，於同年十一月十九日撥款五百萬元匯入偽造之上訴人開立於被上訴人之000
000000000000號帳戶內，再轉帳二百五十萬元與謝旺盛之被上訴人
高雄分行之000000000000號帳戶，另由鄭清泉、鄭蔡秀梅領取現金
二百三十五萬元之事實，業據上訴人提出售屋登報、土地房屋買賣契約書、「陳
福大」所出具收據、建築改良物登記簿、土地登記謄本、抵押權設立登記申請書
、台灣省高雄縣地政規費收據、土地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明
、戶籍謄本、上訴人及其夫鄭壽能真正身分證、上訴人及其夫鄭壽能被偽造身分
證、委任書、印鑑證明申請書、台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九八四號
刑事判決影本、台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二八七七號、八十八
年度偵字第二五五○號不起訴處分書、八十八年度偵字第二二六○二號起訴書、
被上訴人刑事告訴暨委任狀、高雄郵局第○三八○號存證信函、備忘錄各一件為
證，以上已據本院依職權調閱前開刑事卷宗核閱無誤，鄭蔡秀梅於刑事偵、審中
坦承不諱，並經刑事判決處有期徒刑三年六月，現上訴中，鄭清泉則因另犯詐欺
案為同一案件判刑三年六月確定，經不起訴處分。是上訴人主張之事實堪信為真
實。
四、被上訴人辯以訴外人鄭清泉、鄭蔡秀梅等持上訴人之印鑑、權狀等向被上訴人借
款並設定抵押權，上訴人自難辭表見代理責任云云。經查，鄭清泉、鄭蔡秀梅偽
造上訴人及其配偶之身分證、偽刻印鑑等，向高雄縣鳳山市第一戶政事務所申請
上訴人之印鑑證明，而冒名向被上訴人借貸，並就系爭不動產設定抵押權等事實
，已如上述，則本件既係鄭清泉、鄭蔡秀梅偽造上訴人及其配偶鄭壽能之身分證
、印鑑為之，並利用所得證件資料辦理受託之特定事項以外之事項，自無民法第
一六九條表見代理之適用。被上訴人又未能證明與上訴人間確有消費借貸之合意
，自難認此部份對上訴人有消費借貸債權存在。
五、次按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，就其賣
得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文。抵押權乃就抵押物賣得價金優
先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提
，茍無債權發生，即無抵押權之存在可言，此為抵押權成立上之從屬性，如抵押
權之成立違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦
為無效。是消費借貸契約既係鄭清泉、鄭蔡秀梅偽冒而為，則上訴人與被上訴人
間並無任何借貸關係存在，從而上開抵押權之設定因違反其成立上之從屬性，應
為無效，該項抵押權設定登記亦屬無效。
六、綜上，被上訴人與上訴人間既無消費借貸契約之存在，則從屬於該債權之擔保物
權亦無由發生，是上訴人訴請確認鳳山地政事務所登記字號抵一字第七一五二０
號最高限額抵押權七百二十萬元不存在，並請求塗銷該登記，洵屬有據，原審為
上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予
以廢棄改判如主文所示。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 黃清江
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴
時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 吳福連
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＦＨＤ
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