臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度壢簡字第188號
原 告 鄒茹雯
訴訟代理人 劉政杰律師
複 代理人 吳典哲律師
被 告 寶喆建設有限公司
法定代理人 林明彥
被 告 范霆威
共 同
訴訟代理人 巫宗翰律師
上列當事人間請求返還服務費事件，本院民國105 年11月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國104 年10月18日與被告寶喆建設有限 公司（下稱被告公司）之業務專員即被告范霆威，簽立專任 委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託被告公司出售桃園 市○鎮區○○路0 段000 巷000 號之房屋及其坐落土地（下 稱系爭房屋）。又議價當天，被告公司之仲介告知訴外人即 買受人黃宸斌同意以新臺幣（下同）9,500,000 元買受系爭 房屋，原告同意該售價，但表示無法給服務費到4 ％，若賣 價係11,500,000元收取4 ％服務費方合理，被告公司主管亦 同意以賣價之1 ％即95,000元為服務費用，且被告范霆威表 示因為讓原告等那麼久，賣價也沒有達到原告的理想價格， 服務費僅收取90,000元，是以兩造簽立系爭契約及服務費給 付同意書（下稱系爭同意書）時約定之服務費為90,000元， 系爭同意書其餘之「成交總價980 萬元」及「參拾」之部分 都是被告後來自己添加。原告並不同意此部分之更改，因若 系爭房屋之賣價為9,800,000 元，原告要付服務費390,000 元，實際僅拿到9,410,000 元，但如以9,500,000 元賣出， 原告不用付服務費，可以全拿，故原告根本不可能同意以 9,800,000 元作為系爭房屋之賣價暨給付原告4 ％之服務費 。被告公司上開行為應已涉及刑法偽造私文書罪、背信罪， 亦以不正手段超收服務費用，已違原告委託之本旨，違反善 良管理人注意義務，故原告於104 年11月16日以存證信函解 除兩造之居間契約，並告知應於3 日內返還已領之服務報酬 ，然被告公司業於104 年10月27日即向本件履約保證帳戶請 款390,000 元，且迄今均不願返還該款項，為此爰依契約責 任、不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟
等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告390,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：仲介實務上「賣四買二」即向賣方收取4 ％仲介 費，另向買方收取2 ％仲介費，向來經司法實務所肯認，系 爭契約書上第5 條第1 項所填寫之百分之「四」係符合仲介 實務，然原告主張兩造所約定之服務報酬為1 ％，並不符合 仲介收費慣例，故此部分應由原告負舉證責任。又原告當初 委託賣出之底價為9,500,000 元，兩造方約定若以此價格成 交不用服務費，但本件最終賣價係9,800,000 元，已超過底 價，故被告依照系爭契約第5 條約定收取賣價4 ％之服務費 即392,000 元，並捨棄尾數2,000 元，僅收取390,000 元。 再者，原告主張「980 萬元」及「參拾」部分為被告事後補 上，亦應由原告負舉證責任。此外，被告已依約提供原告居 間服務，且系爭房屋業已成交，系爭契約自不因原告寄發存 證信函而解除，是被告公司受領390,000 元之服務報酬，並 非無法律上原因，原告主張係依照民法第227 條解除系爭契 約，但並未就系爭契約有何不完全給付之情舉證以實其說， 其解除契約於法無據，系爭契約仍有效存在等語，資為抗辯 。並聲明：（一）請求駁回原告之訴。（二）如受不利判決 ，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、原告主張兩造於104 年10月18日簽立系爭契約，委由被告銷 售系爭房屋，出售底價為9,500,000 元，最終以9,800,000 元出售黃宸斌，被告業已收取服務費390,000 元等情，有系 爭契書書、系爭同意書各1份附卷為證（見本院卷第7 頁、 第53至55頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。四、本院之判斷：
（一）按民法第565 條所稱居間者，謂當事人約定，一方為他方 報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他人給付報酬之契約 ，是居間契約之債務本旨僅在報告訂約之機會；又當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277 條本文定有明文；再民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再者，受任 人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損 害，依民法第544 條規定，固應對於委任人負賠償之責， 是原告主張被告有未盡查證義務致原告受有損害，而應負 債務不履行損害賠償責任，依上開規定前段所示之舉證責
任法則，原告應就其所主張權利之發生要件負舉證責任。（二）經查，原告於本院審理中自承兩造後來約定系爭房屋若以 底價為9,500,000 元出售，被告可收取之服務費為1 ％等 語，此與證人范霆威於本院審理時具結證稱：因為原告要 實拿9,500,000 元，被告公司認為這樣我們沒有報酬，希 望原告多少付一點服務費，不用到4 ％沒關係，原告後來 說若以9,500,000 元成交，同意付1 ％的服務費等語（見 本院卷第76頁反面），互核係屬一致，堪認兩造係約定如 僅以底價9,500,000 元出售系爭房屋，被告公司仍得收取 服務費1 ％，即原告實拿之金額則為9,405,000 元，則兩 造對於服務費之收取基準既有變更，原告先前陳稱若系爭 房屋之賣價為9,800,000 元，原告要付服務費390,000 元 ，其實際僅拿到9,410,000 元，但如以9,500,000 元賣出 ，原告不用付服務費，可以全拿9,500,000 元，故原告根 本不可能同意以9,800,000 元作為系爭房屋之賣價暨給付 原告4 ％之服務費等語，實已不可採，則本件系爭房屋之 成交價格不論為9,500,000 元或9,800,000 元，扣除服務 費用後，原告所實得之價金均將低於底價9,500,000 元， 實無從據此論定被告公司收取4 ％之服務費係悖於兩造之 約定，或與常情有何違背之處。況兩造並未就若成交價高 於底價之服務報酬另為特約，本件服務費之收取基準自應 回歸系爭契約第5 條第1 項之約定即成交價之4 ％，原告 雖主張系爭契約上該條項記載之「四」亦係被告事後填上 ，惟原告就此未能舉證以實其說，自無從為其有利之認定 ，且仲介方向出賣人收取4 ％之服務報酬並無違背不動產 交易之實務慣例，是被告此部分所辯，尚屬可採。（三）原告另主張系爭同意書原記載之服務報酬為90,000元，係 被告范霆威在事後才加註「成交總價980 萬元」及「參拾 」之字樣等情，此為被告所否認，是原告對此亦應負舉證 之責。經查，證人范霆威於本院審理時具結證稱：成交當 天伊有跟原告講成交金額為9,800,000 元，所以拿系爭同 意書給原告簽的時候，上面有載明「參拾玖萬」，而伊寫 金額有個書寫習慣，即在金額數字前後均會標註『─』之 註記，表示不能再做增減」（見本院卷第78頁），並提出 被告范霆威於為原告服務前為其他客戶所填寫之相關委託 銷售資料10份附卷為證（見本院卷第96至121 頁），此經 本院當庭核閱前揭資料之正本無誤，堪認被告范霆威確實 有於金額前後載有「─」之註記之書寫習慣，其此部分之 抗辯，自可採信。是以，若原告陳稱系爭同意書原記載之 服務費為「玖萬元」等語為真，依照被告范霆威於金額前
後加註─」之習慣，絕無在系爭同意書之金額欄「玖萬」 前再加上「參拾」之可能，而原告空言指稱「參拾」之字 樣係被告范霆威自行加註，卻未提出其他證據以實其說， 其此部分之主張，自難認有據，無從憑採。
( 四) 原告復主張買受人黃宸斌願意以高於10,000,000元之價格 購買系爭房屋，被告卻隱匿此部分之事實，致最終成交價 格為9,800,000 元，遠低於市場行情等語。惟查，證人黃 宸斌於本院審理中具結證稱：伊與被告公司有簽邀約書， 伊希望以不超過10,000,000元之價格購買系爭房屋，簽約 當天下午，訴外人即仲介謝宜庭通知伊說屋主即原告願意 出來跟伊談價格，所以當天晚上又到被告公司跟原告談價 格，最後約定成交價係9,800,000 元，加上2 ％服務費等 語（見本院卷第73頁），又證人黃宸斌與兩造均無親屬關 係，應無甘冒偽證罪之風險而故意為有利於被告或不利於 原告證述之可能，其證言尚可採信。又觀諸證人前揭所言 ，既然證人黃宸斌就系爭房屋所願意支付之金額，至多應 為10,000,000元，而本件原告之出賣底價為9,500,000 元 ，最終成交價格為9,800,000 元，堪認被告既以高於委託 底價之價格仲介原告出售系爭房屋，係已依兩造居間契約 之債之本旨為原告居間出售系爭房屋，並無原告陳稱之違 反善良管理人注意義務乙情。是以，被告既已依債之本旨 提出給付，自無不完全給付之違約情行，原告主張被告應 連帶負擔債務不履行之損害賠償責任，洵屬無據，無從准 許。
（五）再無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條定有明文。主張不當得利請求權存在 之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任 ，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損 害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原 因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請 求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始 符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字2019號、 99年度台上字1009號判決意旨參照）。復按居間人，以契 約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第 568 條定有明文。又居間人於契約因其媒介而成立時，即 得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響 （最高法院49年台上字第1646號判例意旨參照）。經查， 本件原告固主張其於104 年11月16日寄發存證信函解除系 爭契約等語，然被告仲介原告與黃宸斌買賣系爭房屋且業 已成交，被告公司依照系爭契約收取服務報酬，自屬有法
律上原因受有利益。況縱使原告所述為真，揆諸前揭說明 ，解除契約仍不影響被告公司收受服務報酬之權，原告此 部分之主張，自無從採之。此外，系爭契約係存在於原告 與被告公司間，服務費用390,000 元亦係由被告公司所收 取，被告范霆威自始未取得上揭費用，自無「無法律上原 因受有利益，致被告受有損害」之情，原告此部分之請求 顯與不當得利之構成要件有間，從而，原告向被告請求連 帶返還服務報酬之390,000 元，均屬無據，礙難准許。（六）又因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或 過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故 意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請 求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人 就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應 駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨 參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因 之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原 告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難 謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號 判例意旨參照）。準此，民法侵權行為之成立，必須賠償 義務人具有故意或過失，不法侵害他人權利，加損害於他 人之行為存在為前提。經查，原告固主張其精神表意權受 到被告侵害，故就系爭房屋買賣未獲其預期可得之利益等 語，惟被告公司收取服務報酬之數額並無違背不動產成交 實務暨慣例，尚屬合理，業如前述。且原告就被告就有何 故意不法侵害其精神表意權之行為，並致其受有何損害暨 相當因果關係等要件，均未能舉證以實其說，自無法為其 有利之認定，是原告據此請求被告連帶負擔侵權行為損害 賠償責任，亦屬無據，無從許之。
五、綜上所述，原告依照不完全給付之契約責任、不當得利及侵 權行為之法律關係請求被告給付390,000 元，均屬無據，應 予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。七、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權核 定訴訟費用額如主文第2 項所示。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
中壢簡易庭 法 官 張得莉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
書記官 洪鈺翔
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