臺灣高雄地方法院民事判決 105年度鳳小字第556號
原 告 高雄市政府經濟發展局
法定代理人 曾文生
訴訟代理人 顏紹宇、呂岳璁、吳思賢
被 告 陳以勒即陳以勒建築師事務所
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國105 年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟捌佰柒拾捌元，及自民國一○五年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102 年4 月簽立「102 年度本市各公 有零售市場環境改善工程（下稱系爭工程）委託規劃設計及 監造服務契約」（下稱系爭契約），依系爭契約第2 條「履 約標的」之約定，被告應負責系爭工程細部設計、協辦招標 、決標作業、工程監造等事項。依系爭契約第10條第1 款「 逾期違約金」之約定，被告就系爭契約之各項履約標的有任 何「未依限完成給付」之情形，即應依據系爭契約第10條第 1 款約定，每日計以「契約價金總額千分之一之逾期違約金 」。依系爭契約第13條第11款「設計監造廠商審核不實」之 約定，被告審核不實之懲罰性違約金為每次新臺幣（下同） 5000元。嗣兩造於103 年10月18日驗收時：（一）核計被告 應給付之「逾期違約金」日數共44日，金額共1 萬840 元， 分述如下：①系爭契約第6 條第1 項第5 款約定：「乙方（ 指被告）應於工程『開工前』提送監造計畫書予甲方（指原 告）核定…」。訴外人即本案承包商翊通營造有限公司（下 稱翊通公司）業於102 年8 月16日以高市期翊通工字第 000000000 號函送「開工報告書」，惟被告遲至102 年8 月 16日方以l02 年8 月16日勒建字第0000000 號函」函送本工 程之監造計畫書，被告未於開工前（1 日）送達監造計畫書 ，應計逾期1 日。②系爭契約第6 條第1 項第7 款約定：「 乙方應於接獲承包商提送之送審文件資料『3 日曆天』完成 審查並提送甲方核定或備查。」，訴外人翊通公司於102 年 8 月20日以高市翊通工字第000000000 號函檢送本工程砲工 暨品質計畫書，被告應於102 年8 月23日前完成「施工暨品 質計畫書」之審查並提送甲方，但被告遲至102 年8 月26日 方以102 年8 月26日勒建字第0000000 號函表示已就施工暨
品質計畫書「完成審查（同意核備）」，應計逾期3 日。③ 又因被告上開102 年8 月26日勒建字第0000000 號函，並未 附加附件，原告乃於102 年9 月9 日以高市經發市字第 00000000000 號函通知被告及訴外人翊通公司「來函未附附 件，請重新提送」，訴外人翊通公司隨即於102 年9 月9 日 以高市栩通工字第000000000 號函檢送「施工暨品質計畫書 第二版」，但被告卻未依系爭契約第6 條第1 項第7 款於「 3 日」內即102 年9 月12日前完成審查並提送原告，遲至 102 年9 月24日始以勒建字第0000000 號函將該「施工暨品 質計畫書第二版」審核函送原告，應計逾期12日。④訴外人 翊通公司於102 年9 月9 日以高市栩通工字第000000000 號 函檢送「奈米矽晶固化劑及環保合成漆材料」「材料送審第 一版」給被告審核，但被告卻未依系爭契約第6 條第1 項第 7 款於「3 日」內即102 年9 月12日前完成審查並提送原告 ，遲至102 年10月2 日始以102 年10月2 日勒建字第 0000000 號函通知原告完成審查，應計逾期20日。⑤訴外人 翊通公司於102 年9 月9 日以高市翊通工字第000000000 號 函檢送「板岩防滑石英磚料送審第一版送審資料」給被告審 核，但被告卻未依系爭契約第6 條第1 項第7 款於「3 日」 內即102 年9 月12日前完成審查並提送原告，遲至102 年9 月13日始以勒建字第0000000-0 號審核函送原告，應計逾期 1 日。⑥訴外人翊通公司於102 年9 月9 日以高市州通工字 第000000000 號函，檢送泥土固化劑材料送審第一版送審資 料給被告審核，但被告卻未依系爭契約第6 條第1 項第7 款 於「3 日」內即102 年9 月12日前完成審查並提送原告，遲 至102 年9 月13日始以102 年9 月13日勒建字第0000000-0 號函完成審查並提送原告，應計逾期1 日。⑦訴外人翊通公 司於102 年9 月27日以102 年9 月26日高市川通工字第 000000000 號函檢送「環保彩晶地磚及環保洗石子界石」材 料送給被告審查，但被告卻未依系爭契約第6 條第1 項第7 款於「3 日」內即102 年9 月30日前完成審查並提送原告， 遲至102 年10月2 日始以勒建字第0000000-0 號函完成審查 並提送原告，應計逾期2 日。⑧訴外人翊通公司於102 年10 月11日以102 年10月9 日高市翊通工字第000000000 號函檢 送「施工暨品質計畫書第三版」給被告審查，但被告卻未依 系爭契約第6 條第1 項第7 款於「3 日」內即102 年10月14 日前完成審查並提送原告，遲至102 年10月18日始以102 年 10月18日勒建字第0000000 號函完成審查並提送原告，應計 逾期4 日。又以上①至⑧合計逾期44日，而依據系爭契約第 10條第l 款「依契約價金總額千分之一計算」之每日逾期違
約金為246.37元，被告應給付原告之44日逾期違約金共1 萬 840 元（44*246.37=10840 ，個位數以下四捨五入）。（二 ）①被告102 年9 月24日勒建字第0000000 號函送其所審校 承包商提送之「品質暨施工計畫書第二版」，內容第61頁 C02 鋼瓶鋼管及第65頁吊車工程施工品質管理標準，然而系 爭工程根本就無此工項，被告竟仍為不實之審核，經原告以 高市經發市字第00000000000 號函敘明：「本件並未有此工 項，暫予退回，修正後，請重新提送」，被告始於102 年10 月18日勒建字第0000000 號函修正及提送「第三次品質暨施 工計畫書（第三版）」，應計審核不實2 次。②被告102 年 10月2 日勒建字第102100號函送原告其「PC中空板材料」審 核結果，惟未附加附件，經原告以102 年10月11日高市經發 市字第00000000000 號函請被告確實嚴加審核，並提送附件 ，但被告至102 年12月19日承包商申報竣工之日止，被告均 無補正附件，應計審核不實1 次。③被告102 年10月2 日以 勒建字第0000000 號函通知原告完成「防霉合成漆材料送審 資料」之審核，然經原告查核，其中卻有「A . 所檢送試驗 報告超過一年、B . 未檢送材料商之供料配合證明、C . 未檢送國內工廠登記證或國外代理貿易進口證明」之審核不 實情形，原告以102 年10月14日市經發市字第00000000000 號函通知被告上述「審核不實」之情事，並請被告「改善並 重新確實嚴加審核」，被告始於102 年10月29日以102 年10 月29日勒建字第0000000 號函始報知完成「防霉合成漆材料 送審資料『第二版』」改善上開「審核不實」之情形，應計 審核不實1 次。④訴外人翊通公司於102 年10月8 日、11月 26日及12月23日申請辦理第一、二及三次估驗，均有超估， 被告於上揭時日監造，竟均為不實之審核，應計審核不實3 次。⑤原告於103 年1 月17日至22日辦理初驗時，發現被告 就系爭契約其中「( 1)新規劃攤位區地坪貼30 * 30 板岩石 粗面防滑石英地磚( 2 ）屋頂防火三十分鐘複層彩色鋼板( 3 ）牆面防火六十分鐘複層彩色鋼板」均有「完工決算數量 與初驗數量不符、未落實數量審查」之情形，且被告上開超 估之數量逾13% 、35% 、33% ，應計審核不實1 次。⑥系爭 工程其中「壹、一、14」之排水淺溝施作應有265 公尺長， 溝深應達到5 公分，惟實際施作僅255 公尺之長度，其中10 公尺之溝深不足5 公分；系爭工程其中「壹、二、47」之鍍 鋅圓管格柵門實際施作之規為220X230 公分，與系爭契約約 定規格240X 230公分不符；系爭工程其中（壹、二、52、61 、66、73、77、86、94、98-2 )屋頂新設3 " PVC 落水管含 因定五金配件…等，依系爭契約應施作3 英吋之PVC 落水管
，實際上卻施作僅有2.5 英吋之PVC 落水管。而被告依系爭 契約為監造單位，於材料進場、材料送審時未確實審核上述 規格是否相符，應計審核不實1 次。（三）系爭契約第13條 第10款約定：「甲方依乙方履約結果辦理採購，因乙方計算 數量錯誤或項目漏列，致該採購結果增加金額與減少金額絕 對值合計，逾採購契約價金總額百分之五者，應就超過百分 之五部分占該採購契約價金總額之比率，乘以契約價金規劃 設計部分總額計算違約金。但本款累計達約金以契約價金總 額之百分之十為上限」，而系爭工程第1 次變更設計，增減 金額達256 萬3553元，第2 次變更設計，增減金額達303 萬 3122元，合計2 次變更設計，增減金額達559 萬6675元，已 逾採購契約總價5%。且系爭工程變更設計後，被告於102 年 12月24日以勒建字第0000000 號函檢送竣工圖及結算明細表 給原告，其中所列第一次變更後之複價及決算金額均1493萬 1768元，然而，原告最終與承包商決算之金額僅1189萬8646 元，二者相差約303 萬元，亦已逾採購契約總價即54萬7492 元（工程總價00000000- 營業稅566602- 保險費43556*監造 服務費4.85%= 547492 ）金額之5%即2 萬7375元，依系爭契 約第13條第10款核算，被告應給付3 萬112 元之違約金。（ 四）被告依系爭契約第3 條第1 款得請求之設計監造服務費 （契約價金）為工程總價118 萬98646-營業稅56萬6602- 保 險費4 萬3556）*4.85% =54萬7492元。而被告於102 年8 月 19日、12月31日向原告所領取之服務費各31萬8205元、23萬 8213元，合計共55萬6418元，被告溢領服務費8926元等語， 爰依據兩造契約等關係，聲明：被告應給付原告9 萬4878元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
二、被告則以：系爭工程於105 年8 月12日，並於103 年5 月29 日完工驗收，並經原告承辦人員逐一簽呈至各層主管人員審 查、准簽呈至局長核准後，由原告出納給付尾款至被告帳號 ，完成驗收及結算，原告竟於104 年3 月9 日始來函表示扣 款事項，距竣工之日已逾8 個月，實不合法。且系爭工程自 開工後，被告所提送之「監造計畫書」、承包商提送「品質 暨施工計畫書」及承包商提送材料圖說各項材料送審資料， 經被告審查相關資料，符合圖說要求予以同意核備後，行文 經原告發文被告及承包商准予備查之時，並未提及材料審查 不實及相關之扣款事項。又系爭工程之材料及工地施工品質 均符合圖說要求，並符合市場使用單位之需求，甚至原告於 104 年7 月16日因工程保固期滿，已退還承包商工程保固金 。而被告於施工期間為了配合市場使用之要求所增加工程項
目，均是經原告同意簽准後，於102 年11月4 日辦理第一次 變更設計，變更設計全為使用單位之需求，與被告之設計無 關。另原告主張逾期違約金部分，被告僅同意19日，其餘逾 期均是因公文往返至少即需7 日，無法3 日內完成。而原告 主張被告審核不實部分，均已經原告行文同意核備，且原告 當時亦未提扣款之事，且與現場無法準確丈量有關，並非不 實。至於數量增減逾5%部分，原告均是實做實算，並無損失 。又被告所領之設計費31萬8205元、監造費23萬8213元，合 計共55萬6418元，業經原告核發款項，自屬正確等語，資為 抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：
㈠原告主張：兩造於民國102 年4 月簽立系爭契約，依系爭契 約第2 條「履約標的」之約定，被告應負責系爭工程細部設 計、協辦招標、決標作業、工程監造等事項。而系爭契約第 10條第1 款約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依 照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額 千分之一計算逾期違約金」；第13條第11款約定：「監造人 員未依核定監造計畫辦理各項施工材料、設備（檢）試驗、 書面證明文件，或書面文件審查不實，按次扣罰5000元」等 情，業據原告提出系爭契約（見本院卷第14頁至第23頁）可 證，足以認定。
㈡原告主張被告有前述一、（一）①至⑧逾期違約部分：１、原告主張系爭契約系爭契約第6 條第1 項第5 款約定：「乙 方應於工程開工前提送監造計畫書予甲方核定…」；及第6 條第1 項第7 款約定：「乙方應於接獲承包商提送之送審文 件資料後3 日曆天內完成審查並提送甲方核定或備查。」等 情，有原告提出之系爭契約影本1 份（見本院卷第14頁至第 23頁）可證，足以認定。又原告主張兩造於103 年10月18日 驗收時，被告有前述之一、（一）①至⑧之系爭契約第10條 第1 款所約定應按日計算逾期違約金，共計逾期44日之事實 ，業據原告提出翊通公司102 年8 月16日以高市期翊通工字 第000000000 號函及所附開工報告書、被告l02 年8 月16日 勒建字第0000000 號函、翊通公司102 年8 月20日高市翊通 工字第000000000 號函、被告102 年8 月26日勒建字第0000 000 號函、原告102 年9 月9 日高市經發市字第0000000000 0 號函、翊通公司102 年9 月9 日高市栩通工字第00000000 0 號函被告102 年9 月24日勒建字第0000000 號函、翊通公 司102 年9 月9 日高市栩通工字第000000000 號函、被告10 2 年10月2 日勒建字第0000000 號函、翊通公司102 年9 月 9 日高市翊通工字第000000000 號函、被告102 年9 月13日
勒建字第0000000-0 號函、翊通公司102 年9 月9 日高市州 通工字第000000000 號函、被告102 年9 月13日勒建字第00 00000-0 號函、翊通公司102 年9 月26日高市川通工字第00 0000000 號函、被告102 年10月2 日勒建字第0000000-0 號 函、翊通公司102 年10月11日102 年10月9 日高市翊通工字 第000000000 號函、被告102 年10月18日勒建字第0000000 號函影本各1 份（見本院卷第24頁至第43頁）可證，足以認 定。又原告主張依據系爭契約第10條第l 款「每日依契約價 金總額千分之一計算逾期違約金」計算，系爭契約之每日逾 期違約金為246.37元等情，為被告所不爭執（見本院卷第 204 頁），堪以認定。是本件被告就前述之一、（一）①至 ⑧未依系爭契約規定期限完工之違約，應系爭契約第10條第 1 款之約定，給付原告之44日逾期違約金共1 萬840 元（ 44*246.37=10840 ，個位數以下四捨五入）。２、被告雖辯稱：系爭工程於105 年8 月12日，並於103 年5 月 29日完工驗收，並經原告承辦人員逐一簽呈至各層主管人員 審查、准簽呈至局長核准後，由原告出納給付尾款至被告帳 號，完成驗收及結算，原告竟於104 年3 月9 日始來函表示 扣款事項，距竣工之日已逾8 個月，實不合法云云。惟查， 系爭工程於103 年10月18日驗收之際，原告即有提出被告有 上開一、（一）①至⑧未依系爭契約規定期限完工之違約， 並載明於驗收紀錄等情，有原告103 年10月18日驗收紀錄影 本（見本院卷第140 頁至第142 頁）可憑，且被告之代理人 即證人廖裕淋亦於該驗收紀錄上簽字，並於本院審理時證稱 ：原告於103 年10月18日驗收之時，有向伊指出驗收紀錄上 面所載之缺失，伊雖有簽名，但不代表承認有這些缺失等語 （見本院卷第207 頁）。可見原告於驗收系爭工程之際，就 有對被告之代理人提出被告有上開未依系爭契約規定期限完 工之違約之情形，不能以原告未於驗收後即時扣款，即認原 告承認被告並無逾期完工。
３、被告雖辯稱：原告主張逾期違約金部分，被告僅同意19日， 其餘逾期均是因公文往返至少即需7 日，無法3 日內完成云 云。惟查，系爭契約第6 條第1 項第7 款既已明確約定：「 乙方應於接獲承包商提送之送審文件資料後3 日曆天內完成 審查並提送甲方核定或備查。」，被告即有義務依該款於接 獲承包商即翊通公司提送之送審文件資料後「3 日內」完成 審查並提送原告核定或備查。被告未於「3 日內」完成上開 義務，即屬違約。被告於簽立系爭契約後再以公文往返需要 7 日云云置辯，自屬無據。
㈢原告主張被告有前述一、（二）①至⑥之審核不實及未依核
定監造計畫辦理各項施工材料之書面證明文件部分：１、原告主張系爭契約第13條第11款約定：「監造人員未依核定 監造計畫辦理各項施工材料、設備（檢）試驗、書面證明文 件，或書面文件審查不實，按次扣罰5000元」等情，業據原 告提出系爭契約（見本院卷第14頁至第23頁）可證，足以認 定。又原告主張兩造於103 年10月18日驗收時，被告有前述 之前述一、（二）①之審查不實1 次，②之未依核定監造計 畫辦理各項施工材料之書面證明文件1 次，③之審查不實1 次、④之審查不實3 次、⑤、⑥之審查不實各1 次，共計8 次違約，應扣罰4 萬元等情，業據原告提出被告102 年9 月 24日勒建字第0000000 號函、原告102 年10月3 日高市經發 市字第00000000000 號函、被告102 年10月18日勒建字第 0000000 號函、被告102 年10月2 日勒建字第102100號函、 原告102 年10月11日高市經發市字第00000000000 號函（見 本院卷第44頁至第48頁）、翊通公司1025年9 月9 日高市翊 通工字第000000000 號函、被告102 年10月2 日以建字第 0000000 號函、原告102 年10月14日市經發市字第 00000000000 號函、被告102 年10月29日勒建字第0000000 號函（見本院卷第32頁至第35頁）、原告102 年10月8 日、 11月26日及12月23日第一、二及三次估驗紀錄表、計價表、 估驗明細表、決算明細表（見本院卷第49頁至第73頁）， 原告103 年1 月17日至22日初驗紀錄及不符情形紀錄表（見 本院卷第74頁至第75頁）、原告103 年3 月20日至21日驗收 紀錄及不符情形紀錄表（見本院卷第76頁至第77頁）影本各 1 份可證，足以認定。是原告主張被告有前述一、（二）① 之審查不實1 次，②之未依核定監造計畫辦理各項施工材料 之書面證明文件1 次，③之審查不實1 次、④之審查不實3 次、⑤、⑥之審查不實各1 次，共計8 次之違約，而應系爭 契約系爭契約第13條第11款之約定，按次扣罰5000元之違約 金共4 萬元（5000*8=40000），非無理由。２、原告雖主張前述一、（二）①應計審查不實2 次，惟按系爭 契約第13條第11款約定：「監造人員未依核定監造計畫辦理 各項施工材料、設備（檢）試驗、書面證明文件，或書面文 件審查不實，按次扣罰5000元」等情，業據原告提出系爭契 約（見本院卷第14頁至第23頁），該款所謂「按次」並未定 義係按審查行為次數，或按一次審查行為其中之錯誤次數， 如依錯誤次數計算，則「按次」扣罰之累計即有過高之可能 ，自應明確約定於該款中，然而該次並無明確約定係依錯誤 次數計算，自應解釋為依照審查不實之行為次數計算，較為 合理。經查，本件原告自承：被告102 年9 月24日勒建字第
0000000 號函送其所審校承包商提送之「品質暨施工計畫書 第二版」，內容第61頁C02 鋼瓶鋼管及第65頁吊車工程施工 品質管理標準，然而系爭工程根本就無此工項，被告竟仍為 不實之審核等語，準此，被告就其102 年9 月24日勒建字第 0000000 號函所檢送之「品質暨施工計畫書第二版」應僅一 次（一整份）之審查行為，應計1 次之審查不實，而不能以 該次審查中有幾項錯誤為計算審查不實次數之基準。況且， 原告於前述述一、（二）③之情形，亦僅主張被告只有審查 不實1 次，是就類似情形之述一、（二）①情形，自應亦僅 計審查不實1 次，較為合理。是原告雖主張前述一、（二） ①應計審查不實2 次部分，惟應僅於1 次之範圍內為有理由 ，逾此部分，為無理由。
３、被告雖辯稱：系爭工程已完成驗收及結算，原告竟於104 年 3 月9 日始來函表示扣款事項，距竣工之日已逾8 個月，且 系爭工程自開工後，被告所提送之「監造計畫書」、承包商 提送「品質暨施工計畫書」及承包商提送材料圖說各項材料 送審資料，經被告審查相關資料，符合圖說要求予以同意核 備後，行文經原告發文被告及承包商准予備查之時，並未提 及材料審查不實及相關之扣款事項，又系爭工程之材料及工 地施工品質均符合圖說要求，並符合市場使用單位之需求， 甚至原告於104 年7 月16日因工程保固期滿，已退還承包商 工程保固金云云。惟查，系爭工程於103 年10月18日驗收之 際，原告即有提出被告有上開一、（二）①至⑥審查不實等 違約，並載明於驗收紀錄等情，有原告103 年10月18日驗收 紀錄影本（見本院卷第140 頁至第142 頁）可憑，且被告之 代理人即證人廖裕淋亦於該驗收紀錄上簽字，並於本院審理 時證稱：原告於103 年10月18日驗收之時，有向伊指出驗收 紀錄上面所載之缺失，伊雖有簽名，但不代表承認有這些缺 失等語（見本院卷第207 頁）。可見原告於驗收系爭工程之 際，就有對被告之代理人提出被告有上開審查不實等違約之 情形，不能以原告未於驗收後即時扣款，即認為原告已有承 認被告並無上述審查不實及未依核定監造計畫辦理各項施工 材料之書面證明文件之情形。
㈣原告主張被告有前述一、（三）計算數量錯誤或項目漏列， 致該採購結果增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約 價金總額5%部分：
１、原告主張系爭契約第13條第10款約定：「甲方依乙方履約結 果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結 果增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約價金總額百 分之五者，應就超過百分之五部分占該採購契約價金總額之
比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。但本款 累計達約金以契約價金總額之百分之十為上限」等情，業據 原告提出系爭契約（見本院卷第14頁至第23頁）可證，足以 認定。惟該款所約定之逾「採購契約」價金總額5%，並未特 定其所指之「採購契約」價金總額係指系爭工程即「102 年 度本市各公有零售市場環境改善工程」價金總額5%，或是「 系爭契約」價金總額5%。經查，系爭契約僅是系爭工程即「 102 年度本市各公有零售市場環境改善工程」之「委託規劃 設計及監造服務契約」而已，而「102 年度本市各公有零售 市場環境改善工程」之決算1189萬餘元，而系爭契約之總價 僅為1189萬餘元扣除營業稅及保險費後之4.85% 即僅約50餘 萬。倘系爭契約第13條第10款逾「採購契約」價金總額5%是 指「系爭契約」價金總額5%，則被告在設計及監造1189萬餘 元之工程，可以容許之計算數量錯誤或項目漏列之範圍，竟 不足3 萬元，亦即要求被告之錯誤率在0.3%以下，顯非合理 ，是系爭契約第13條第10款逾「採購契約」價金總額5%，應 係指「102 年度本市各公有零售市場環境改善工程」價金總 額5%，即59萬4932元（00000000*5%=594932個位數以下四捨 五入），較為合理。
２、原告主張系爭工程變更設計後，被告於102 年12月24日以勒 建字第0000000 號函檢送竣工圖及結算明細表給原告，其中 所列第一次變更後之複價及決算金額均1493萬1768元，然而 ，原告最終與承包商決算之金額僅1189萬8646元，二者相差 303 萬3122元（00000000-00000000=0000000 ），已逾採購 契約總價5%等情，業據原告提出被告102 年12月24日勒建字 第0000000 號函及所附結算明細表（見本院卷第210 頁至第 215 頁），及原告系爭工程決算明細表（見本院卷第86頁） 影本各1 份可證。依系爭契約第13條第10款之約定及上開說 明，被告所能容許計算數量錯誤或項目漏列之範圍僅有即59 萬4932元，而被告實際上所計算數量錯誤或項目漏列金額達 303 萬3122元，已逾系爭契約第13條第10款約定範圍，是原 告主張應依款約定計算違約金，非無理由。又原告主張系爭 契約總價為54萬7492元（詳後述），規劃設計服務費用為 55% ，監造服務費用為45% 等情，業據原告提出系爭契約（ 見本院卷第14頁至第23頁）可證，足以認定。準此，依系爭 契約第13條第10款前項「逾採購契約價金總額百分之五者， 應就超過百分之五部分占該採購契約價金總額之比率，乘以 契約價金規劃設計部分總額計算違約金」之約定計算，被告 所應支付之違約金被告所應支付之違約金為6 萬1704元（ 0000000-000000=0000000；0000000/00000000*0.55*547492
=61704），而依該款但書「但本款累計達約金以契約價金總 額之百分之十為上限」之約定，及原告扣除營業稅及保險費 計算方式，被告所應支付之違約金為3 萬112 元（00000000 -000000-00000*0.0485*0.55*0.1=30112 ），是以本件應以 系爭契約第13條第10款但書之約定計算，即被告應給付原告 3 萬112 元之違約金。原告就此部分之主張，應有理由。３、至原告雖主張被告就系爭工程第1 次變更設計，增減金額 達256 萬3553元，第2 次變更設計，增減金額達303 萬3122 元，合計2 次變更設計，增減金額達559 萬6675元，已逾採 購契約總價5%云云。惟查，被告辯稱變更設計係因現場需求 所致，且經兩造合意等語，核與常情相符，且系爭工程倘無 原告之同意，應無可能變更設計，且依原告所提出之第一次 變更設計議定書（見本院卷第78頁），可見變更設計，應是 兩造合意之增減金額，而非可以全數歸責於被告之計算數量 錯誤或項目漏列，原告逕以變更設計前後之差額計算增減金 額，自屬無據，惟原告此部分主張雖無理由，仍不影響原告 主張。
４、被告雖辯稱：系爭工程已完工驗收及結算，原告竟於104 年 3 月9 日始來函表示扣款事項，距竣工之日已逾8 個月，實 不合法云云。惟查，系爭工程於103 年10月18日驗收之際， 原告即有提出被告有計算數量錯誤或項目漏列之違約，並載 明於驗收紀錄等情，有原告103 年10月18日驗收紀錄影本（ 見本院卷第140 頁至第142 頁）可憑，且被告之代理人即證 人廖裕淋亦於該驗收紀錄上簽字，並於本院審理時證稱：原 告於103 年10月18日驗收之時，有向伊指出驗收紀錄上面所 載之缺失，伊雖有簽名，但不代表承認有這些缺失等語（見 本院卷第207 頁）。可見原告於驗收系爭工程之際，就有對 被告之代理人提出被告有上開計算數量錯誤或項目漏列之違 約之情形，不能以原告未於驗收後即時扣款，即認原告承認 被告無計算數量錯誤或項目漏列。
㈤原告主張被告溢領服務費用部分：原告主張被告只能依系爭 契約第3 條第1 款得請求之設計監造服務費（契約價金）為 54萬7492元（系爭工程總價00000000- 營業稅566602- 保險 費43556 *4.85% =547492）等情，業據原告提出系爭契約（ 見本院卷第14頁至第23頁）、原告系爭工程決算明細表（見 本院卷第86頁）可證，足以認定。而被告於102 年8 月19日 、12月31日向原告所領取之服務費各31萬8205元、23萬8213 元，合計共55萬6418元等情，有原告提出之原告支付憑證影 本2 份（見本院卷第91頁至第92頁）可證，依此計算被告應 有溢領服務費8926元（000000-000000=8926），被告無法律
上原因，受有此部分之利益，並致原告受有損害，原告請求 被告返還此部分之利益8926元，非無理由。四、綜上所述，原告基於兩造契約及不當得利之法律關係，請求 被告給付8 萬9878（10840+40000+30112+8926=89878）及自 起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月10日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判 決，依民事訴訟法第436 條之20之規定，應依職權宣告假執 行。
六、本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，因原告確有提起本件訴 訟必要，且起訴後應徵之裁判費至少為1000元（民事訴訟法 第77條之13規定參照），是本院認應依民事訴訟法第79條規 定，酌量情形由被告全部負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。
訴訟費用計算式：
裁判費 1,000元
合計 1,000元
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書 記 官 林豐富
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