臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二八八號
上 訴 人
即被上訴人 岡德營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 周耀門律師 住高雄市前金區○○○路二二號十一樓之一
王伊忱律師 住高雄市前金區○○○路二二號十一樓之一
王恒正律師 住高雄市前金區○○○路二二號十一樓之一
複代理 人 陳景裕律師 住高雄市前金區○○○路二二號十一樓之一
上 訴 人
即被上訴人 高雄縣政府 設高雄縣鳳山市○○路○段一三二號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林敏澤律師 住高雄市○○○路一三五之一號二樓之一
蔡鴻杰律師 住高雄市○○○路一三五之一號二樓之一
樓嘉君律師 住高雄市○○○路一三五之一號二樓之一
右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國八十八年五月二十七日臺灣高雄地方
法院八十七年重訴字第三七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人高雄縣政府給付利息之金額超過自民國八十九年八月五日起按年息百分之五計算部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。右廢棄部分，上訴人岡德營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人高雄縣政府負擔十分之七，餘由上訴人岡德營造有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人岡德營造有限公司（下稱岡德公司）方面：一、聲明：請求判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百五十七萬七千六百六 十元，及自八十五年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢對造上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈤願供擔保為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：
㈠上訴人請求關於〔本金〕五百八十二萬六千九百五十五元部分，被上訴人已在準 備程序承認願如數給付，兩造現所爭執者僅剩〔利息〕部分而已。經查，系爭工 程於八十一年十一月廿一日開工，於八十三年六月十五日即已完工，被上訴人亦 於八十五年七月二日驗收，有驗收証明書可証。而系爭工程自完工起延至二年後 之八十五年七月二日始辦理驗收完畢，乃係由於完工後，被上訴人延誤辦理驗收 即受領遲延，致八十三年八月初凱特琳、道格及愛麗絲颱風相繼來襲，雙方就遭 受水災損害之負擔發生糾紛所致，然被上訴人於驗收完畢後即實際開始使用，此
不僅為其所不爭執，且有其於八十八年五月十九日致審計部台灣省高雄縣審計室 之第０九四五七三號函可証，則依合約第三條關於工程經驗收合格後尾款即應全 部付清之約定，被上訴人應自八十五年七月三日起負給付遲延責任。 ㈡被上訴人雖抗辯七月二日之准予驗收係初驗合格，尚未覆驗合格，且地下室頂板 有滲水現象，自得拒付工程尾款，並無給付遲延等語。惟本件工程確已驗收使用 ，至地下室頂板有滲水現象，乃驗收完成後所發生，屬工程保固問題，亦非上訴 人應負責之事項，至証人陳昭德建築師為系爭工程之設計人，滲水乃由於該建築 師設計錯誤，其証言自不足採。又被上訴人謂係上訴人拒絕受領，然八十八年三 月二十日之協調會，上訴人之代表施上係表示〔目前正訴訟中，原則暫不請領工 程尾款，今後將請教律師於三月廿三日向業務單位報告〕，並非拒絕受領，而上 訴人之後一再向催請給付，被上訴人仍一再以地下室滲水之保固問題拒不付款， 有被上訴人八十九年五月廿三日第0000000000六號函可証，故被上訴 人所為抗辯，自不足採。
㈢本件工程遭水災受損部分，被上訴人本要求上訴人負擔，上訴人原不表同意，嗣 因甲○○縣長親自勸請，上訴人始勉予同意負擔其中二百五十七萬七千六百六十 元部分，但以餘額五百八十二萬六千九百五十五元可即時領取為條件，然被上訴 人並未給付，且經催告表示如不給付即解除該和解契約後仍未給付，則和解契約 既經解除，上訴人自得請求給付該二百五十七萬七千六百六十元及法定遲延利息 。退步而言，即令鈞院認為上訴人不能証明兩造和解時有上述條件之約定，然和 解契約既為契約之一種，除法律另有規定外，自應適用關於契約及一般法律行為 之規定，亦得依當事人一方債務不履行而發生民法第二百五十四條所規定之法定 解除權，則被上訴人未依和解契約給付，經限期催告仍拒不給付，上訴人自得依 民法第二百五十四條之規定解除原和解契約（上訴人請周耀門律師限期催告被上 訴人履行和解契約時已有如對造仍不履行和解契約即解除和解契約之表示，茲再 以此書狀之送達重申該項解除兩造前和解契約之表示），和解契約既經合法解除 ，自得請求給付原未付之工程尾款及利息。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：岡德公司八十九年四月廿八日 第二三三號函、高雄縣政府八十八年五月十九日第０九四五七三號、八十九年一 月廿日第0000000000號、八十九年五月廿三日第000000000 0號及八十九年八月四日第八九００一三二六六八號函為証，並聲請訊問証人林 長寬、施上。
乙、上訴人即被上訴人高雄縣政府方面：
一、聲明：請求判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢對造上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈤如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：
㈠同意給付五百八十二萬六千九百五十五元之工程款。
㈡就利息部分，因上訴人並無遲延給付之情事，自不須支付。經查，本件工程合約 第十六條明確約定：工程全部完竣，經工程師初驗合格後，再由上訴人派員或報 請上級機關派員覆驗認為合格，始正式驗收，可知初驗合格後始有覆驗程序，又 工程須經初驗合格及覆驗合格二道程序，始為正式驗收，而本件工程於八十五年 七月二日完成初驗合格程序，然並未完成覆驗合格程序，故請款條件顯未成就， 則原判決應自八十五年七月三日起算遲延利息，顯非合法。另上訴人於八十八年 二月九日曾以府建土字第０二一二五０號函被上訴人領取工程尾款，然被上訴人 拒絕前來受領，依民法第二百三十四條及最高法院十八年上字第二０六０號判例 要旨，上訴人並無給付遲延利息之義務。
㈢本件因岡德公司不願依約辦理工程保固及繳納保固金，上訴人復拒絕其免除保固 責任之請求，岡德公司始拒絕領款，足見本件工程至八十八年二月九日報請審計 單位核備覆驗，係岡德公司責任，況八十八年三月二十日兩造協調時，岡德公司 亦表示目前訴訟中，原則暫不請領工程款，則本件工程尾款，係屬可歸責於岡德 公司之事由，而不為受領（即受領遲延），上訴人自不須支付遲延利息。 ㈣本件工程因水災受損部分，既經岡德公司同意負擔其中二百五十七萬七千六百六 十元，則岡德公司顯已免除債務並拋棄其請求，自不得再為請求。三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：高雄縣政府八十五年七月二日 驗收紀錄、高雄縣政府八十七年七月廿一日驗收証明書、高雄縣政府八十六年八 月廿七日會勘紀錄、高雄縣政府八十五年二月十七日、八十六年十月十五日及八 十八年三月廿日協調會紀錄、高雄縣政府八十八年二月九日第０二七二五０號函 、岡德公司八十三年十一月十三日第一一一四號函、八十八年四月八日第０四０ 八號函為証，並聲請訊問証人陳存信。
理 由
一、上訴人岡德公司起訴主張：伊於民國八十三年十一月間與對造上訴人高雄縣政府 訂立工程合約，承建高雄縣殘障福利服務中心新建工程（下稱系爭工程），業於 八十五年七月二日驗收完畢，詎高雄縣政府就工程款八千零卅六萬六千六百一十 五元，僅給付七千一百九十六萬二千元，尚有尾款八百四十萬四千六百十五元未 為給付；至該工程於八十三年六月十日完工後，於驗收前因水災受損部分，上訴 人雖經甲○○縣長勸請而同意負擔其中二百五十七萬七千六百六十元，但高雄縣 政府並未即時給其餘尾款五百八十二萬六千九百五十五元，經催告後仍未給付， 伊已合法解除該和解契約，爰本於工程合約之法律關係，求為命高雄縣政府給付 工程尾款八百四十萬四千六百十五元及自八十五年七月三日起算之法定遲延利息 等語。
二、上訴人高雄縣政府則以：系爭工程於驗收前因水災受損部分，既經岡德公司同意 負擔其中二百五十七萬七千六百六十元部分，並免除上訴人給付義務，自不得再 為請求；又八十五年七月二日係初驗合格，而岡德公司仍有部分瑕疪尚未修補， 故未經覆驗合格，伊尚無給付尾款義務；另系爭工程至八十八年二月九日經審計 單位覆驗核准後，伊即函請岡德公司領款，係因岡德公司受領遲延，伊自不負遲 延責任，即無給付遲延利息之義務，至工程尾款五百八十二萬六千九百五十五元 部分，則同意給付等語，資為抗辯。
三、上訴人岡德公司主張伊向高雄縣政府承建系爭工程，總工程款八千零卅六萬六千 六百一十五元，高雄縣政府僅給付其中七千一百九十六萬二千元，伊經縣長勸請 曾同意負擔部分災損二百五十七萬七千六百六十元，其餘工程款五百八十二萬六 千九百五十五元尚未獲清償及高雄縣政府於八十五年七月二日有驗收系爭工程之 事實，業據提出工程合約書、營繕工程結算驗收證明書ˋ工程竣工驗收表、工程 驗收紀錄為証（見原審卷第六、七、卅三頁，本院卷第四二頁），且為高雄縣政 府所不爭執，並表示同意給付工程尾款五百八十二萬六千九百五十五元部分（見 本院卷第二０四、二０六頁），則岡德公司此部分主張之事實，可堪認為真實。 又本件岡德公司係主張系爭工程業於八十五年七月二日驗收，高雄縣政府既未依 約定期限給付，即應負遲延責任，伊並已解除同意負擔部分災損之和解契約，而 得請求全部工程尾款及利息；高雄縣政府則認災損部分既經免除，即不得再為請 求，且七月二日之驗收係屬初驗而非覆驗，伊並無給付遲延情事，故本件之爭點 應在於：㈠高雄縣政府有無給付遲延情事。㈡岡德公司是否仍得請求同意負擔之 災損部分。茲分別說明如後：
㈠依系爭工程合約書第十六條約定〔工程驗收：工程全部完竣，經工程師初驗合格 後，再由甲方（即高雄縣政府）派員或報請上級機關派員覆驗，認為合格，始正 式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即岡德公司）須依照甲方 指示，即行修正，凡驗收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之。〕，第四條 第二款約定〔付款辦法：工程全部竣工時，由本府派員驗收合格後，其尾款全部 付清。〕（見原審卷第卅三頁），故系爭工程之驗收程序，係先由建築師為初驗 ，再由高雄縣政府派員或報請上級機關派員覆驗；而付款方式，則係約定於高雄 縣政府覆驗合格後，即應給付全部尾款。故就驗收程序而言，如係由高雄縣政府 派員進行驗收，依合約約定，既非由建築師為驗收，即屬覆驗之性質，並不得視 為初驗。
㈡經查，系爭工程係於八十三年六月十五日完工，而岡德公司係於八十三年六月十 六日報請高雄縣政府派員驗收，高雄縣政府並於八十三年七月十一日派員辦理驗 收，於驗收過程中，發現有籃排球場龜裂嚴重等十四項缺失，而於八十三年七月 十八日以八三府建土字第一二一一九四號函請岡德公司於一個月內修復並報請複 驗，有原審向高雄縣政府調取之本案相關資料中之岡德公司報請驗收函、高雄政 派員驗收函及請求修復函在卷可稽（見原審卷第一四０～一四四頁），岡德公司 於八十三年七月二十六日修復完成後，隨即於同日及同月廿九日通知高雄縣政府 派員複驗，在尚未驗收前復因颱風及豪雨造成損害，兩造進行協調，高雄縣政府 嗣於八十五年七月二日始就該缺失部分抽驗，結果均符合要求，而准予驗收，亦 有岡德公司報請複驗函、高雄縣政府派員驗收函及八十五年七月二日之工程驗收 紀錄、營繕工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷第六、一三五～一三九頁、 本院卷第四二頁）。
㈢依前所述，系爭工程之驗收，係約定由工程師先行初驗，再由高雄縣政府派員或 報請上級機關派員覆驗，則覆驗程序由高雄縣政府單獨或由其上級機關派員進行 均可，並非必須報請上級機關派員覆驗不可，而本件工程係由高雄縣政府自行辦 理驗收，並無報請上級派員驗收之情事，有高雄縣政府提出之本件工程營繕工程
結算驗收證明書所載〔依八十六年三月廿四日審高室三字第一四九號函由本府自 行辦理〕等語可稽（見本院卷第一四０頁之審計機關欄位），高雄縣政府對此亦 不為爭執，再參酌系爭工程已於八十三年六月十五日完工報驗，高雄縣政府於七 月十一日辦理驗收時發現缺失並命修復，嗣因水災受損協調應負擔額後，再於八 十五年七月二日驗收，且七月二日之驗收結算証明書上蓋有監工人員陳昭德建築 師之印章（見原審卷第六頁），同日工程驗收紀錄上之抽驗情形亦記載〔本工程 經會同有關人員依據原初驗缺失部分抽驗結果〕，驗收結果記載〔本工程經會同 有關人員初驗，依據原缺失部分抽驗結果，尚無不符之處，未抽驗及隱藏部分， 由監造建築師及承包商負責〕等語（見本院卷第四二頁），可見系爭工程確由高 雄縣政府直接派員進行驗收，並於第一次驗收後就所發現之缺失命岡德公司修復 後再次驗收，則高雄縣政府所為之驗收程序，均屬覆驗之性質，而非初驗，此從 岡德公司請求辦理驗收之八十三年六月十五日第五一五號函文中業經陳昭德建築 師會簽註記〔該等工程確已全完成〕（見原審卷第一四四頁背面），高雄縣政府 於八十三年六月二十五日第一０七三六九號函文中敍明〔貴商承包本府殘障福利 服務中心新建工程，業於八十三年六月十五日完工，請本府派員驗收乙案，本府 派．．．前往驗收〕（見原審卷第一四三頁），於八十三年七月十八日第一二一 一九四號函敍明〔經本府派員初驗尚有部分缺失，請文到一個月修復並報請本府 派員複驗〕，於八十三年八月十八日第一四一二二三號函敍明〔貴商承包本府殘 障福利服務中心新建工程，業已改善完竣，請本府派員複驗乙案，本府派．．． 前往複驗〕（且係將〔驗收〕刪除改為〔複驗〕，見原審卷第一三五頁背面）， 亦可佐証八十五年七月二日所為之驗收係屬覆驗性質，且既已驗收通過，應認系 爭工程業已依約正式驗收完畢，高雄縣政府認僅係初驗合格，自不足採。 ㈣至高雄縣政府於八十六年八月二十七日就系爭工程會勘所發現之地下室頂板滲水 情形，因在驗收完成一年之後所發現之情事，應屬工程保固之事項，與系爭工程 是否正式驗收通過無涉，自不得執為系爭工程尚未驗收之論據。另証人即本件工 程之建築師陳昭德証稱有無複驗要看高雄縣政府之資料，伊不清楚（見原審卷第 五二頁），証人即承辦本件工程之高雄縣政府人員陳存信証稱七月二日之驗收明 書應係初驗証明書，驗收必須經審計單位，審計單位會派員來驗收（見本院卷第 一二三頁背面），然本件工程既係約定由高雄縣政府自行驗收，業如前述，而高 雄縣政府在岡德公司函請派人驗收後，既已指派建設、主計單位人員二次前往驗 收（見上述派員驗收函），則本件工程之驗收手續即已完成，並不因其內部尚未 經審計單位核定而有差別，証人陳昭德、陳存信所為証言，本院尚難為高雄縣政 府有利之認定。
㈤依系爭工程合約第三條約定〔工程全部竣工時，由本府派員驗收合格後其尾款全 部付清〕，則高雄縣政府給付工程尾款之義務，即係民法第二百二十九條一項所 稱給付有確定期限之情形，而系爭工程既已於八十五年七月二日驗收完畢，高雄 縣政府即應自翌日即七月三日起負遲延責任；又依民法第二百三十三條第一項前 段〔遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求法定利率計算之遲延利息 〕之規定，岡德公司自得請求從七月三日起算之法定遲延利息。又高雄縣政府於 八十九年五月廿三日仍以地下室尚有滲水為由拒付本件工程尾款，有岡德公司出
之高雄縣政府八十九年五月廿三日第八九０００七二五四六號函在卷可稽（見本 院卷第二四四頁），並遲至八十九年八月四日始以第八九００一三二六六八號函 通知地下室已不再滲水而可不附帶任何條件請領工程款（見本院卷第二０六頁） ，然地下室滲水現象係系爭工程驗收完成後始發現，屬保固事宜，並非得為拒絕 給付之事由，業如前述，則高雄縣政府應自八十九年八月五日起，依民法第二百 三十四條、第二百三十五條但書後段及第二百三十八條規定，始不負給付遲延利 息之責任，在此之前，岡德公司縱有不願領取之意思表示，亦因高雄縣政府之同 意給付尚有附帶條件，仍不影響其遲延給付之事實。從而，岡德公司所得請求之 法定遲延利息期間應自八十五年七月三日起至八十九年八月四日止。 ㈥又按〔和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之 效力〕；〔和解不得以錯誤為理由撤銷之〕，民法第七百三十七條、第七百三十 八條前段分別定有明文。經查，本件岡德公司於八十三年六月十五日完工後，即 報請驗收，並經高雄縣政府驗收發現缺失而命修復，岡德公司修復後於八十三年 七月廿九日再報請複驗，惟於複驗前即因八月間之凱特琳、道格及愛麗絲颱風造 成豪雨受損，其修復金額約七百四十餘萬元，而兩造就此水災受損部分應由何方 負責有所爭執，高雄縣政府主張應依合約第十四、十六及廿條約定由岡德公司承 受負責，岡德公司則以該期間之颱風豪雨為歷年僅見，請求專案補助，有兩造往 來之相關函文及簽呈資料在卷可稽（見原審卷第一一一～一三四頁），嗣經高雄 縣長甲○○親自協調勸請，岡德公司乃同意負擔其中二百五十七萬七千六百六十 元，其餘部分則由高雄縣政府自行承擔，故於工程驗收結算書及工程竣工驗收表 中註明此扣款情事，此為兩造所不爭執，且經証人即岡德公司工地主任林長寬於 本院審理中証述明確（見本院卷第一００、一０一頁），則兩造間就水災受損部 分，顯係就尚未確定應由何方負責承擔之法律關係，經由協議創設由兩造各自承 擔部分損害額之和解法律關係，並非以原來明確應由岡德公司或高雄縣政府負責 之法律關係為基礎，所成立認定性質之和解，則岡德公司顯已因和解而拋棄原有 可得主張之法律關係，並免除高雄縣政府之給付義務，依最高法院八十三年台上 字第六二０號判例所示〔和解內容，倘以他種法律關係代替原有法律關係者，則 係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創 設之新法律關係請求，不得再依原有法律關係請求〕之意旨，岡德公司自不得再 依工程合約請求已拋棄之工程尾款，況証人林長寬及參與協調之施上均於本院証 稱當初協調時並未附有如高雄縣政府如不即時給付，岡德公司即可請求全部工程 尾款之條件（見本院卷第一０一頁背面、一五六頁背面），則岡德公司自亦不得 以有此附帶條件為由主張解除同意負擔部分災損之協議；至岡德公司雖主張高雄 縣政府於岡德公司定期催告給付工程尾款後未為給付，即得依民法第二百五十四 條規定解除和解契約，姑不論岡德公司於和解後僅得依創設之法律關係為請求， 即令得為解除，亦僅回復為尚未確定應由何方負責災損之狀態，並非謂岡德公司 即可請求全部工程尾款（亦可能須由岡德公司承受全部災損），則岡德公司主張 解除和解契約後即可請求全部工程尾款，即難採信，況岡德公司於八十七年五月 四日以第八九四號存証信函催告高雄縣政府給付本件工程尾款時，僅表示如高雄 縣政府不於催告期限內給付五百八十二萬六千九百五十五元之工程款，致不得不
訴訟請求時，將於訴訟中請求全部八百四十萬四千六百十五元之工程款等語，並 未明確為解除之意思表示，有該存証信函在卷可稽（見原審卷第八～十一頁）， 而其於八十九年九月廿六日辯論意旨狀中所為解約之意思表示，既在高雄縣政府 於八十九年八月四日表示同意給付之後，而無給付遲延之情事，自亦無從為合法 之解約，故岡德公司此部分主張，尚難採信。四、綜上所述，系爭工程既已正式驗收，高雄縣政府並同意給付五百八十二萬六千九 百五十五元，則岡德公司依工程合約之法律關係，請求高雄縣政府給付此部分金 額及自八十五年七月三日起至八十九年八月四日止，按年息百分之五計算之利息 ，即屬正當，應予准許，至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就此應 為准許部分，為上訴人岡德公司勝訴之判決，即無違誤，高雄縣政府上訴意旨請 求廢棄改判，並無理由，應予駁回；至逾此部分（即自八十九年八月五日起至清 償日止之遲延利息部分），尚有未洽，高雄縣政府上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，應予廢棄，並駁回岡德公司之請求及假執行之聲請。另岡德公司上訴部分 ，因其已同意負擔該災損金額，且解約亦不合法，則原審為其敗訴之判決，並無 不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結：本件上訴人岡德公司之上訴為無理由；上訴人高雄縣政府之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日~B法院書記官 張明賢
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｂ
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