臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第二七號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐豐明
右上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第八九號，
中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
七年度偵字第八三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續竊盜，處有期徒刑伍年。
事 實
乙○○係屏東縣高樹鄉○○○段第九三四（原488地號）、九三五（原486地號）、九三六（原487地號）、一０００（原485地號）、一００一（原484地號）、一００二（原484地號）、高樹鄉○○○段一六六０地號等公有土地（以上土地為省有土地，管理機關原為臺灣省水利局，八十六年十二月十五日移撥予台灣省新生地開發處，現為經濟部水利處第七河川局管轄，以上土地均係早年政府贈予配耕大陳義胞之土地，乙○○迭向不知情之原配耕人買賣取得土地之使用權）及同鄉○○○段一００三（原483地號）、一００四（原482地號）土地（以上二筆土地亦為省有土地，管理機關原為臺灣省水利局，八十六年十二月十五日移撥予台灣省新生地開發處，現為經濟部水利處第七河川局管轄，均係早年政府贈予配耕大陳義胞之土地，乙○○向知情並具共同犯意聯絡之甲○○，以乙○○所取得權利之同鄉○○○段等五筆土地權利交換及保留該二筆土地挖採後之所有權利，而取得此二筆土地之使用權，甲○○亦係同案被告，已因其他原因，另為無罪判決確定，但其共同竊盜犯行因未據檢察官一併起訴，故法院未予審究）之使用人，其明知上述各筆土地業經主管機關編定為一般農業區農牧用地，應作農牧使用，竟未經核准，並基於意圖為自已不法之所有之概括犯意，自民國八十六年九月間起，連續在該上揭二地段之土地上，濫行盜挖土地上砂石，出售以牟利，嚴重破壞地形、地貌。計共挖取面積達二．五二二一公頃（其中埔羌崙段第九三四地號土地開採砂石部分土地面積為０．一九五八公頃、第九三五地號為０．二一五四公頃、第九三六地號為０．二一五八公頃、第一０００、一００一地號０．二一三一公頃、第一００二地號０．三五五八公頃、第一００三地號０．三五三二公頃、第一００四地號０．二四三０公頃；東振新段第一六六０地號０．七三００公頃），深度約二十至二十五公尺不等之坑洞，並將挖採得之砂石共計約五十四萬零九百二十立方公尺（其中埔羌崙段採掘土方約三十五萬八千四百二十立方公尺，東振新段約十八萬二千五百立方公尺），出售予不詳姓名之他人，計獲利約新台幣（下同）二千九百七十五萬元。嗣經台灣省水利局第七工程處及屏東縣政府先於八十六年十月十七日、八十六年十月二十二日查獲；經屏東縣政府於八十六年十月十七日，以八六屏府地用字第一七０七七六號函通知乙○○應於同年十月二十七日前將上開埔羌崙段一００二、一００三、一００四地號及東振新段一六六０地號土地回復原狀作農牧用地使用，惟經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十一日會同屏東科技大學、
屏東縣政府、高樹鄉公所前往勘驗，發現前開四筆地號土地，並未恢復原狀；另埔羌崙段第九三四、九三五、九三六、一０００、一００一等五筆地號土地，經屏東縣政府於八十七年十一月二十六日，以八七屏府地用字第二０六八二三號函通知乙○○應於八十七年十二月二十五日前將上開土地回復原狀作農牧用地使用，迄八十七年十二月二十八日上午十時十分許，經屏東縣政府派員勘驗，亦未恢復原狀。案經台灣省水利局第七工程處及屏東縣政府移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告乙○○坦承於前揭時、地挖採砂石不諱，而上述各筆地段土地係屬一般 農業區農牧用地，分別有各該地號之土地登記簿謄本附卷可據；上開地段之土地 ，遭挖掘之面積、深度，亦有屏東縣政府八十七年十一月十七日八七屏府地用字 第一九六九三七號函及上揭埔羌崙段土地複丈成果圖、八十七年十二月二日八七 屏府地用字第二０九四一九號函及上揭東振新段土地複丈成果圖附卷可佐。另上 揭土地，業經主管機關編定為一般農業區農牧用地，被告將前開土地上之砂石盜 採出賣後未依限回復原狀等之事實，亦有各該土地登記簿謄本、屏東縣政府八十 六年十月十七日八六屏府地用字第一七○七七六號、八十七年十一月二十六日八 七屏府地用字第二○六八二三號函、八十六年十一月十九日八十六屏府地用字第 一九三三二二號函、屏東縣政府處理違反區域計劃法濫採砂石案件移送書及相關 會勘紀錄在卷可憑，其中上開高樹鄉○○○段一００三（原483地號）、一００ 四（原482地號）土地係由甲○○以交換條件方式提供所有之農地予被告乙○○ 挖採砂石等情，亦據同案被告甲○○供證甚詳，並有土地交換合約書一紙附卷可 按，同案被告甲○○之子林俊傑證陳：「他是和我父親商量的：：只是約定我們 的砂石挖取後，連他們（指乙○○）的土地一併給我們耕種，無償的，他是說要 回填砂石場的泥漿後，才給我耕種：：」（偵卷六十九頁），足見甲○○知情挖 採砂石之事，在極優惠條件下，提供系爭土地供挖採砂石，彼此間自有犯意聯絡 與行為分擔無訛。本案事證明確，被告乙○○犯行堪予認定。二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、修正前區域計畫法 第二十二條之罪。上開挖採高樹鄉○○○段一００三（原483地號）、一００四 （原482地號）土地砂石犯行，與提供農地之甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔 ，應成立共同正犯。被告乙○○先後多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，所犯 構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六 條之規定以一罪論，並加重其刑。又本件被告固係連續多次竊取砂石，但其初始 取得上揭各筆土地之目的本係採取土地內之砂石，各筆土地固係地號獨立，但實 係隔鄰相接而成完整塊狀，初始即係基於取得該筆土地上砂石之認知，僅因大片 土地內之砂石，需時挖取，致其挖採延續時日相當，非謂被告主觀上係以長期、 不同時地、不同被害人之方式取財物，並以之供為生活之貲，是尚無常業犯意， 附此敘明。被告所犯前開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第 五十五條之規定，從法定刑及情節較重之竊盜罪論處。又區域計畫法第二十二條 業於八十九年一月二十九日公布修正施行，修正後刪除原條文罰金刑部分，經比 較新舊法結果，被告乙○○行為時之原條文顯然較有利，應依刑法第二條第一項 但書之規定，依修正前之區域計畫法第二十二條論處。又被告於上開國有土地上
並無任何採石出售之權利，竟盜採砂石，自係觸犯刑法第三百二十條第一項之竊 盜罪，公訴意旨未就此部分犯行起訴，惟與上開起訴並論罪科刑之違反區域計劃 法部分，有牽連犯裁判上一罪關係，本院自得審究。被告上開犯罪事證既明，原 審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，本件被告連續竊盜犯行中有商分係與甲○ ○共同正犯關係，原審法院未予審究，致未為有共犯之認定，自有未洽，被告上 訴意旨認原判決量刑過重，原審檢察官認被告係犯常業竊盜犯行，均指摘原判決 不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處（另公訴人上訴意旨認應併科罰金 部分亦有理由），自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告乙○○盜 採砂石為圖巨額利益，其行為嚴重破壞國土面貌，且至今未回復原狀，而經濟部 水利處第七河川局為維護河防安全，僅所施之部分回填工程，即耗費四百零二萬 餘元，此有經濟部水利處第七河川局八十九年七月十三日函復在卷，其造成損害 重大，所生危害甚鉅，本應從重量處最重之刑以為儆懲，惟犯後坦承犯行，復無 前科，爰仍量處如主文第二項所示之刑。且被告犯罪所得固屬巨額獲利，但本件 量處有期徒刑，於刑度上已予列入考量，尚無再諭知可易服勞役最多六月之科處 罰金必要，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○前開所為，緊臨上揭土地之聯外產業道路路基及堤防 ，造成妨礙水道妨衛，足生公共危險，因認被告另涉犯刑法第一百八十五條第一 項之妨害公眾往來安全罪及水利法第七十八條第一項第四款之罪嫌云云。經查：㈠、按刑法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪，須行為人主觀上具有損壞 、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法使公眾交通之設備喪失 其效用之故意，且認識其行為所生之結果，客觀上將足生交通往來危險之虞為其 構成要件，方足當之。本件被告供乙○○挖取砂石之上開土地，緊鄰聯外產業道 路，距離僅二公尺，坑洞邊坡坡度多達七十度以上，不穩定情況嚴重，如遇豪雨 積水，可能危及路基等情，固有八十七年七月二十一日國立屏東科技大學水土保 持系會同丙○○○署勘驗陸砂採掘案件會勘紀錄足憑，然本件被告提供乙○○挖 採砂土之目的，主觀上在於挖採砂石出售獲利，而與妨害公眾往來安全無關，而 系爭土地位置及乙○○實際挖採之實況，經原審法院現場勘驗結果及卷附之照片 數幀顯示，被告開挖之處就埔羌崙段離該產業道路水溝邊沿四公尺、水溝寬三公 尺，東振新段離產業道路二公尺，本院再度勘驗結果，地形上大致相同，且發覺 該堤防外之溪床已是乾涸，且種植香蕉樹，距離行水河道已有相當距離，而系爭 土地與堤防間之道路本身亦有近八公尺寬，客觀上並無足認其等在盜採砂石之程 度可認識及將足生緊鄰之產業道路路基損壞及妨礙荖濃溪水道之防衛安全，自無 證據足認被告有犯罪（直接或間接）故意，即難逕以本罪相繩。㈡、又按水利法第七十八條第一項第四款規定，主管機關為保護水道，應禁止在距堤 腳或堤防附屬建造物四週規定之距離內，耕種或挖取泥砂磚石等物；同條第二項 規定該距離由主管機關訂定之。次依臺灣省河川管理規則第四十三條第一項第一 款規定，在河川區域內種植植物或採取土石者，不得在堤腳、防洪牆、護岸或堤 防附屬建造物二十公尺以內種植植物或在八十公尺內採取土石。惟本件被告與邱 基源所盜採之上揭土地僅係農牧用地，有各該土地謄本附卷可按，非屬河川區域 ，是被告與邱基源所為尚與水利法第七十八條第一項第四款之規定不符，從而無
由構成水利法第九十二條之一第一項之罪責。
㈢、綜上所述，被告並無公訴人所指之此部犯行，此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有何公共危險及違反水利法犯行，原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之 判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，即無理由，應 予駁回。
五、移送併辦（同署八十九年度偵字第三七七九號）意旨略以：被告乙○○為國士砂 石場負責人，與梁振昌（另案偵查）共同基於意圖為自己不法之所有，以整地換 土為名義，趁被害人不知之際，於八十九年六月廿六日，在乙○○係屏東縣高樹 鄉○○○段第一０三四、一０三五號地號之土地上挖採砂石約三千餘立方公尺， 因認亦涉有竊盜罪嫌云云。惟查，此部分移送事實，發生時間，距本件公訴人起 訴並經本院論罪科刑所認定之犯罪事實，已相隔近三年，其相隔期間又無證據足 認被告乙○○有連續盜犯行，顯見被告於八十六年十月間被查獲後，有歇手一段 時間，事隔多時方再另行起意，與本件犯罪事實即非基於概括犯意，即無任何實 質或裁判上一罪關係，應退還檢察官另行偵辦。又本件同案被告甲○○業已先行 審結。均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、條正前區域計劃法第二十二條，刑法第一十條前段、第二條第一項、第廿八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法 官
法 官
法 官
檢察官得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前區域計劃法第二十二條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。