臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第二七號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯
右上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第八九號，
中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
七年度偵字第八三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係屏東縣高樹鄉○○○段第一００三（原四八三地號 ）、一００四（原四八二地號）地號土地所有權人，上述二筆土地緊鄰荖濃溪東 振新段堤防，距離聯外產業道路均僅二公尺，經主管機關編定為一般農業區農牧 用地，甲○○明知乙○○（同案被告之一，本院另行審結）有意挖掘上述二筆地 號土地之砂石供販售之用，卻貪圖乙○○利用贈送已遭挖掘之埔羌崙段第九三四 （原四八八地號）、九三五（原四八六地號）、九三六（原四八七地號）、一０ ００（原四八五地號）、一００一（原四八四地號）、一００二（原四八四地號 ）等五筆土地所有權及保留挖掘之上開埔羌崙段第一００三（原四八三地號）、 一００四（原四八二地號）地號土地所有權為交換條件，乃藉其子林俊傑名義， 自八十六年九月二十日起，提供前開二筆土地予乙○○挖掘砂石，造成損壞緊鄰 之產業道路路基，及妨礙水道防衛，致生公共危險。因認被告甲○○涉犯修正前 區域計劃法第二十二條、刑法第一百八十五條及水利法第九十二條之一第一項之 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告之供詞、屏東縣政府八十六年十 月十七日八六屏府地用字第一七０七七六號、八十七年十一月十七日八七屏府地 用字第一九六九三七號函、八十七年七月二十一日國立屏東科技大學水土保持系 會同丙○○○署勘驗陸砂採掘案件會勘紀錄、臺灣省政府水利局第七工程處等單 位八十六年十月十七日、八十六年十月二十二日河川巡查取締違法（規）紀錄各 一紙、現場照片二十八幀及被告之子林俊傑提供前開土地供乙○○挖取砂石之土 地交換合約書一份為主要論據。惟訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱前開土地 原供養鴨之用，惟因土壤內有細菌致鴨群不易生存，為改良土質，始承諾乙○○ 挖取有細菌之砂石並於一年內回填新土，當伊發現乙○○之目的在大量盜挖砂石 且挖掘甚深時，曾前往阻止而與其發生爭執，至此始知受騙云云。四、經查，被告以其子名義與乙○○訂立挖採砂土以交換土地之契約，嗣乙○○即就 前開土地，違反農牧使用之用途，大量挖取砂石等事實，業據被告及同案被告乙 ○○坦認在卷，復有土地交換合約書一份、八十七年七月二十一日國立屏東科技 大學水土保持系會同丙○○○署勘驗陸砂採掘案件會勘紀錄、屏東縣政府八十六
年十月十七日八六屏府地用字第一七０七七六號函及現場照片二十八幀附卷可稽 ，參以被告上開所辯「因土壤內有細菌，為改良土質目的，始承諾乙○○挖取有 細菌之砂石並於一年內回填新土」之辯詞可採，理應由被告支付改良土質之報酬 予乙○○，豈有由付出勞務之乙○○不僅分文未取，反贈與被告五筆土地予被告 之理？又乙○○挖取前開土地砂石之結果，經現場勘驗結果，面積遠逾一般游泳 池大小，深度更達二十至二十五公尺，幾乎已形成一小型湖泊，顯非數日之間挖 掘可致，被告自承平日即在系爭土地隔壁鴨場從事養鴨，對於乙○○取得系爭土 地之意圖，豈會毫無所悉而未報警或加以阻止？且系爭土地交換合約書，內容對 訂立該契約之主要目的，亦即挖除有細菌之土壤並回填新土一事，隻字未提，是 其所辯稱係為改良土質而委託乙○○挖除有細菌之土壤，詎乙○○竟未經其同意 大量盜採砂石云云，是否屬實，已屬可疑。惟按：㈠、區域計畫法第二十二條業於八十九年一月二十九日公布修正施行，修正後刪除原 條文罰金刑部分，經比較新舊法結果，被告行為時之原條文顯然較有利，應依刑 法第二條第一項但書之規定，依修正前之區域計畫法第二十二條規定處理，先予 敘明。又區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或 縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並 編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制；而違反第十五條第一項 之管制使用土地者，該管直轄市、縣（市）政府得限期令其變更使用或拆除其建 築物恢復原狀；又違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀 者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下 罰金，區域計畫法第十五條第一項、修正前第二十一條及第二十二條分別著有明 文。依上開條文之規定，其罰則之成立係以行為人經主管機關「限期」令其變更 使用或拆除建築物恢復原狀，而未於期限內為之者，為犯罪構成要件之一，據此 ，如行為人未經主管機關通知限期變更使用或拆除建築物恢復原狀，即不符合其 犯罪構成要件而不成立本罪。經查，依卷附屏東縣政府八十六年十月十七日八六 屏府地用字第一七０七七六號函所示，屏東縣政府限期通知上開土地恢復原狀之 對象僅為乙○○，該函之正本、副本均未通知、送達被告，致被告毫無恢復土地 原狀而免受刑事訴追之機會，即與該條文之立法用意有違，更與其犯罪構成要件 不合。況區域計畫法之罰則，係屬行政刑罰性質，採限期通知恢復前置，則該意 思通知自是一通知一效果，法理上尚無意思通知之效力可任意對第三人生效之理 論，此與刑法上就共同正犯採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為其成 立要件，共犯相互間苟有犯意之聯絡，縱僅分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事 實共同負責之理論基礎有間，是被告與乙○○就挖取前開土地砂石，固符共同犯 意聯絡之要件，但主管機關僅就乙○○部分履行告知限期恢復土地原狀之程序， 該告知之效力非當然及於被告。況在刑法主觀原則之下，犯罪之成立必以故意或 過失為前提，所謂故意，依刑法第十三條之規定，係指行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生不違背其本意者，而共同正犯 之成立，除須各行為人均有犯罪之故意外，另須具備共同犯罪之意思聯絡，如欠 缺故意，即不成立犯罪，更無所謂犯罪意思之聯絡而成立共同正犯之可言。從而 ，就修正前區域計畫法第二十二條之規定而言，成立共同正犯之前提必須明知「
受令依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀而不為之」之事實並有意使其 發生，或預見其發生而其發生不違背其本意，惟屏東縣政府既未通知被告限期恢 復土地原狀，致其無法認知前開事實之存在而未恢復土地原狀，即難謂已有犯罪 之故意，遑論與他人共同犯罪之意思聯絡，仍不成立本罪，更非本罪之共同正犯 。原審檢察官上訴意旨以被告係挖採砂石行為之共同正犯，逕認擬制之方式認定 屏東縣政府通知乙○○恢復土地原狀之結果，亦使被告發生受通知之效力，進而 明知犯罪構成事實而為之，實與創設被告之犯罪故意無異，顯與刑法之主觀原則 及罪刑法定主義有違，當無足採。
㈡、又按刑法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪，須行為人主觀上具有損 壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法使公眾交通之設備喪 失其效用之故意，且認識其行為所生之結果，客觀上將足生交通往來危險之虞為 其構成要件，方足當之。本件被告提供供乙○○挖取砂石之上開土地，緊鄰聯外 產業道路，距離僅二公尺，坑洞邊坡坡度多達七十度以上，不穩定情況嚴重，如 遇豪雨積水，可能危及路基等情，固有八十七年七月二十一日國立屏東科技大學 水土保持系會同丙○○○署勘驗陸砂採掘案件會勘紀錄足憑，然本件被告提供乙 ○○挖採砂土之目的，主觀上在於挖採砂石出售獲利，而與妨害公眾往來安全無 關，而系爭土地位置及乙○○實際挖採之實況，經原審法院現場勘驗結果及卷附 之照片數幀顯示，被告開挖之處就埔羌崙段離該產業道路水溝邊沿四公尺、水溝 寬三公尺，東振新段離產業道路二公尺，本院再度勘驗結果，地形上大致相同， 且發覺該堤防外之溪床已是乾涸，且種植香蕉樹，距離行水河道已有相當距離， 而系爭土地與堤防間之道路本身亦有近八公尺寬，客觀上並無足認其等在盜採砂 石之程度可認識及將足生緊鄰之產業道路路基損壞及妨礙荖濃溪水道之防衛安全 ，自無證據足認被告有犯罪（直接或間接）故意，即難逕以本罪相繩。㈢、又按水利法第七十八條第一項第四款規定，主管機關為保護水道，應禁止在距堤 腳或堤防附屬建造物四週規定之距離內，耕種或挖取泥砂磚石等物；同條第二項 規定該距離由主管機關訂定之。次依臺灣省河川管理規則第四十三條第一項第一 款規定，在河川區域內種植植物或採取土石者，不得在堤腳、防洪牆、護岸或堤 防附屬建造物二十公尺以內種植植物或在八十公尺內採取土石。惟本件被告與邱 基源所盜採之上揭土地僅係農牧用地，有各該土地謄本附卷可按，非屬河川區域 ，是被告與邱基源所為尚與水利法第七十八條第一項第四款之規定不符，從而無 由構成水利法第九十二條之一第一項之罪責。
五、綜上所述，被告並無公訴人所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被 告有何公共危險犯行，原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合， 檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。六、附此敘明者：㈠原審檢察官上訴意旨稱：被告非屏東縣高樹鄉○○○段第一００ 三（原四八三地號）、一００四（原四八二地號）地號土地所有人，則其夥同乙 ○○盜取砂石，亦應構成竊盜罪責云云。惟查，本件公訴人起訴意旨原即認定被 告係系爭土地之所有權人，故對挖採砂土之行為，並未曾質疑被告有何意圖不法 所有而應令負刑法竊盜刑責，被告非上開土地之所有人，而僅有土地使用權，其 同意同案被告乙○○挖採砂土，事涉共同竊盜犯嫌，顯係俟審理中方查知，應非
公訴人對被告甲○○起訴範圍，是公訴人所擇為訴訟客體之社會事實，並不包括 竊盜行為在內，而公訴人就被告甲○○之上開起訴部分均已為無罪之認定，已如 前述，此外被告亦未觸犯其他與竊盜罪有裁判上一罪關係之罪，而使起訴之效力 擴張及於竊盜部分，自應認該部分自始即非起訴效力所及，原審法院認不得併予 審究，即無不合，原審檢察官此部分上訴意旨，容有誤會。㈡本件同案上訴人即 被告，另行審結。均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百八十六條，判決如主文。本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中 華民 國 九十 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 葉淑華
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
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