臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度醫訴字第6號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張藝鏵
選任辯護人 張賜龍律師
侯捷翔律師
顏萬文律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第13549 號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，
經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之
意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判
決如下：
主 文
張藝鏵犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，且應參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、張藝鏵（原名張馨容）明知其未取得合法醫師資格，依法不 得擅自執行醫療業務，竟基於違法執行醫療業務之犯意，對 外自稱係址設高雄市○○區市○○路000 號「遇見幸福」診 所之老師，於附表編號一至七所示時間、地點及價格，為各 該編號所示之人進行施打波尿酸、肉毒桿菌、微晶瓷及埋線 等醫療行為而違法執行醫療業務。嗣民眾檢具資料向高雄市 政府衛生局檢舉，經該局函請警方調查，始循線查獲上情。二、案經高雄市政府衛生局函請高雄市政府警察局新興分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，被告於準 備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判 程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合 議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項裁定進行簡式審判程 序，是本案證據調查依同法第273 條之2 規定，不受同法第 159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之 1 及第164 條至第170 條所規定證據能力認定及調查方式之 限制，合先敘明。
二、事實認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院醫訴卷第34頁至第36頁、第52頁、第78頁），核與 證人許丞毅、莊韻靜、莊惠媚、施沛妤、黃盈瑜於警詢及偵 訊證述情節大致相符（見警卷一第33頁至第34頁，警卷二第 9 頁至第12頁、第16頁至第19頁、第28頁至第32頁、第38頁 至第41頁、第47頁至第55頁，偵卷一第8 頁至第9 頁背面、 第12頁至13頁背面、第24頁至第25頁，偵卷二第116 頁至第 117 頁、第128 頁至第129 頁），並有高雄市政府衛生局民 國103 年11月18日高市密衛醫字第10339995200 號函、臺灣 高雄地方法院檢察署104 年6 月28日、105 年1 月6 日及10 5 年6 月8 日勘驗筆錄暨影像翻拍照片附卷可稽（見警卷一 第30頁至第32頁，偵卷一第3 頁至第6 頁，偵卷二第11頁至 第26頁、第116 頁背面至第117 頁），堪認被告上開任意性 自白，確均與事實相符。
㈡又附表編號三之交易價格，起訴書載為新臺幣（下同）3 、 4,000 元，參酌證人許丞毅於偵訊證稱：該次價格為3 、4, 000 元等語（見偵卷二第116 頁背面），除此之外，已無其 他證據得以確切認定該次交易價格為何，基於罪疑有利被告 之法理，故以較低之3,000 元而為認定；另附表編號四、五 、六之交易價格，起訴書載為不詳金額，被告就此則供稱： 該次係莊惠媚、施沛妤、黃盈瑜三人一起前去，大概一個人 1 萬元左右等語（見本院醫訴卷第36頁），被害人莊惠媚、 施沛妤、黃盈瑜則均稱不記得確切交易價格，此外無證據證 明被告係以其他價格進行交易，故該3 次交易價格以各1 萬 元而為認定，併予敘明。
㈢凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為 之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目 的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部， 總稱為醫療行為；而為他人施打波尿酸、肉毒桿菌、微晶瓷 及埋線等，均係以治療為目的所為之用藥、處置，當屬醫療 行為無疑，除有例外情況，否則應由取得合法醫師資格者為 之。本件被告既未取得合法醫師資格，又無醫師法第28條但 書所規定例外得視為非擅自執行醫療業務之情，竟仍為附表 所示之醫療行為。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪 。又刑法上所指之集合犯，係指行為人基於概括犯意，實行 立法者於所制定之犯罪構成要件中，預定反覆實行數個同種 類之犯罪行為，而具有實質一罪之行為態樣，故集合犯之認
定，除審酌法律規範之意涵外，尚須審究行為人主觀上是否 基於單一犯意之發動，並依社會通念，斟酌該犯罪之手段是 否具備必然反覆實行之屬性，進而秉持刑罰公平原則、比例 原則以資判斷。查醫師法第28條所稱業務，係指以繼續之意 思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上乃有反 覆實施之特質，犯罪構成要件已具集合犯之屬性（最高法院 100 年度臺上字第5169號判決意旨參照），另被告係反覆為 他人施打施打波尿酸、肉毒桿菌、微晶瓷及埋線以營利，且 被告供稱：伊係前去「遇見幸福」診所就醫時結識販賣玻尿 酸、肉毒桿菌之業務，並向該人購買後，以該次購得之玻尿 酸等物為他人施打等語（見本院醫訴卷第35頁），是其主觀 上為單一犯意反覆、繼續為之，基於刑罰公平及比例原則， 被告所為多次醫療行為應評價為集合犯，僅成立一罪。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其未具合法醫師資 格，竟為圖己利而擅自執行醫療業務，置他人於非具醫療專 業難以預料之高度風險中，亦破壞國家對醫療行為之管理及 人民健康之保障，所為實值譴責，惟其於本院審理業已坦承 犯行，所為醫療行為最終未造成附表所示之人健康損害，且 事後已賠償被害人莊惠媚、施沛妤所受損失，業據被害人莊 惠媚、施沛妤陳述在卷（見本院醫訴卷第80頁），暨其自述 專科畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、目前尚有未滿12 歲之小孩需照顧扶養（見警卷一第23頁，本院醫訴卷第79頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按被告行為後，刑法沒收相關規定業於105 年7 月1 日修正 施行，然同法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，故本件沒收應逕適用裁判時 即修正後刑法規定，毋庸為新舊法比較，先予敘明。又按供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯 罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵；宣告前二條（即第38條、第38條之1 ）之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收 或酌減之，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第5 項及第38條之2 第2 項分別定有明文。 ⒉查被告業已賠償附表編號四、五所示被害人莊惠媚、施沛妤 所受損失，已如前述，是其2 人已藉由獲取賠償而回復被告 所為犯行造成之不當得利狀態，此雖非刑法第38條之1 第5
項所規定「發還被害人」之情況，但參酌該條優先保障被害 人因犯罪所生求償權之立法意旨，被害人此部分求償權既已 獲滿足，若復宣告沒收，將對被告財產權造成過度侵害，有 逾達成刑法第38條之1 澈底剝奪犯罪所得目的之必要而有過 苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收或追 徵。至其餘犯罪所得部分（附表編號一、二、三、六、七） ，被告未賠償被害人許丞毅、黃盈瑜所受損失，是其因犯罪 享有之所得仍存在，揆諸前揭規定及說明，並參酌以往判決 針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵作為主文記載方式 ，為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭 知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有 犯罪所得之不合理情況，判決主文應併同記載沒收及追徵兩 項方式，惟犯罪所得為金錢時，無不宜執行沒收之情形，且 因所得金額已確定，自無庸記載追徵其價額，僅諭知追徵之 即可，故其餘未扣案犯罪所得共6 萬6,000 元，即應依上開 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 ㈣末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可考，茲念其犯後業已知錯而 坦承犯行，頗見悔意，且被害人莊惠媚、施沛妤、黃盈瑜皆 表示願意原諒被告（見本院醫訴卷第80頁），另被害人許丞 毅則於偵訊時表示不欲提出告訴等語在卷（見偵卷二第116 頁背面），諒經此偵審程序後，理當知所警惕，信無再犯之 虞，遂認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年。然斟酌其因守法觀念薄 弱而觸犯刑責，為促使其記取教訓，並建立尊重法治之觀念 ，本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必 要，併依刑法第74條第2 項第4 、5 、8 款規定，諭知被告 應向公庫支付12萬元，及向臺灣高雄地方法院檢察署指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供40小時之義務勞務，且應參加法治教育 2 場次，併依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知緩刑期間付 保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
刑事第四庭 法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 林秀敏
附錄論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表：
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│編號│時間（民國）│地 點│ 施打項目 │價格（新臺幣）│ 病患姓名 │
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│ 一 │103 年11月7 │「遇見幸福」│玻尿酸、肉│ 1 萬5,000元 │ 許丞毅 │
│ │日晚上7 時許│診所隔壁服飾│毒桿菌 │ │ │
│ │ │店2 樓 │ │ │ │
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│ 二 │103 年11月13│「遇見幸福」│ 肉毒桿菌 │ 8,000 元 │ 許丞毅 │
│ │日中午12時30│診所5 樓 │ │ │ │
│ │分許（起訴書│ │ │ │ │
│ │誤載為12時）│ │ │ │ │
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│ 三 │104 年9 月28│「遇見幸福」│玻尿酸或肉│ 3,000 元 │ 許丞毅 │
│ │日下午1 時許│診所5 樓 │毒桿菌 │ │ │
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│ 四 │103 年11月1 │「遇見幸福」│ 肉毒桿菌 │ 1 萬元 │ 莊惠媚 │
│ │日下午2 時許│診所隔壁服飾│ │ │ │
│ │ │店2 樓 │ │ │ │
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│ 五 │103 年11月1 │「遇見幸福」│ 肉毒桿菌 │ 1 萬元 │ 施沛妤 │
│ │日下午2 時許│診所隔壁服飾│ │ │ │
│ │ │店2 樓 │ │ │ │
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│ 六 │103 年11月1 │「遇見幸福」│肉毒桿菌、│ 1 萬元 │ 黃盈瑜 │
│ │日下午2 時許│診所隔壁服飾│微晶瓷 │ │ │
│ │ │店2 樓 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤
│ 七 │103 年11月3 │「遇見幸福」│埋 線│ 3 萬元 │ 黃盈瑜 │
│ │日下午2 時許│診所隔壁服飾│ │ │ │
│ │ │店2 樓 │ │ │ │
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