臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昱霖
選任辯護人 林樹根律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第10656 號、105 年度偵字第14894 號、105 年度偵
字第15010 號），本院判決如下：
主 文
吳昱霖犯如附表一所示之柒罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1 所示之物，沒收銷燬之。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二編號2 至5 所示之物、販賣毒品所得共計新臺幣伍仟元，均沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴轉讓第三級毒品（即起訴書犯罪事實㈢）部分，無罪。
事 實
一、吳昱霖曾因毀損案件，經本院以103 年度簡字第3020號判處 有期徒刑4 月確定，於民國104 年3 月16日易科罰金執行完 畢。詎吳昱霖仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於 持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 所示 時、地，自附表一編號1 所示之人處，無償取得甲基安非他 命1 包（驗前淨重1.415 公克，驗後淨重1.411 公克），而 非法持有之。
二、吳昱霖明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意，於附表一編號2 至6 所示之時、地， 分別使用0000000000、0000000000號行動電話作為販毒之聯 絡工具，並以附表一編號2 至6 所示之價格，販賣如附表一 編號2 至6 所示之愷他命予附表一編號2 至6 所示之人，且 收取價款（毒品交易時間、地點、方式及價格，均詳如附表 一編號2 至6 所載）。
三、吳昱霖明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯 意，於附表一編號7 所示時、地，轉讓含有愷他命之香菸1 支（尚無證據證明轉讓淨重達20公克以上）予羅○○以點燃 之方式施用。嗣經警於105 年4 月21日11時許，持本院核發
之搜索票，前往吳昱霖位在高雄市○○區○○○路000 巷00 號住處搜索，當場扣得如附表二編號1 至6 所示之物，而查 悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法 律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定 者，即例外認有證據能力。次按，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查， 本判決所引用之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告 吳昱霖及辯護人於審理中均同意作為證據（本院卷第29頁正 面）。本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法或不當等 不宜作為證據之情，依前開說明，均得作為證據。貳、有罪部分
一、持有第二級毒品（附表一編號1 ）部分
上開事實，業據被告於警詢及審理中坦承不諱（高雄市政府 警察局刑事警察大隊高市警刑大偵10字第10571292100 號刑 案偵查卷宗【下稱警卷】第4 頁反面，本院卷第27頁正面） ，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防 制條例案件毒品初步檢驗報告單各1 份、初步檢驗照片、搜 索扣押照片各1 張附卷（警卷第29至31頁）可參。又本件查 獲之結晶1 包（驗前淨重1.415 公克，驗後淨重1.411 公克 ），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第二 級毒品甲基安非他命陽性反應乙情，亦有該醫院之檢驗報告 1 份在卷（本院卷第12頁）可憑，足認被告之任意性自白與 事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告持有第二 級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、販賣第三級毒品（附表一編號2 至6 ）部分 ㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、羈押訊問及審理中坦承 不諱（警卷第6 頁正面、第7 頁正面、第8 頁正面，105 年 度偵字第10656 號卷【下稱偵一卷】第16至17頁，105 年度
聲羈字第224 號卷第6 至7 頁，本院卷第27頁、第65頁正面 ），核與證人即購毒者楊○○、張○○於警詢及偵查中之證 述（警卷第34頁反面至第35頁正面、第55頁正面，105 年度 他字第1836號卷【下稱他字卷】第44、75頁）；及證人即購 毒者謝○○於審理中之證述（本院卷第60至62頁）均相符， 並有0000000000號行動電話通話紀錄擷圖、通訊監察譯文、 本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局刑事 警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告 單各1 份、初步檢驗照片1 張、搜索扣押照片5 張附卷（警 卷第11至15、21至26、29至32頁）可佐。又本件查獲之白色 結晶粉末5 包（檢驗前淨重分別為2.658 、4.523 、4.624 、40.714、26.825公克，檢驗後淨重分別為2.637 、4.499 、4.597 、40.693、26.802公克，合計79.228公克），經送 高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）檢驗結果，均呈第三級 毒品愷他命陽性反應，有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 份在卷（105 年度偵字第15010 號卷【下稱偵二卷】第15 頁）可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡公訴意旨雖謂被告於105 年3 月15日22時25分許，在鼎山派 出所附近，以2 千元之價格販賣疑似含有毒品咖啡包5 包予 謝○○（即起訴書犯罪事實㈡部分）等語，而與本院認定 被告於前揭時、地，販賣1 千元愷他命予謝○○之事實（即 附表一編號3 ），有所出入。然上開起訴事實，業經檢察官 當庭更正為：「被告於前揭時、地，販賣1 千元之愷他命予 謝○○」（本院卷第27頁正面）等語，且起訴書犯罪事實 開宗明義載明：「吳昱霖明知愷他命係毒品危害防制條例所 管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣或轉讓，竟意圖營 利，基於販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列 行為」等語，足見起訴意旨認被告此部分係販賣第三級毒品 愷他命無誤。再證人謝○○於審理中證稱於前揭時、地向被 告購買1 千元之愷他命（本院卷第61頁正面）等語，此情亦 經被告於審理中自白不諱（本院卷第65頁正面），並經認定 如前，可見應係起訴意旨將買賣價金及毒品種類，分別誤載 為「2 千元」及「疑似含有毒品之咖啡包」甚明。此既經檢 察官當庭更正如上，且更正部分屬起訴之範圍，本院自得就 檢察官更正之犯罪事實予以審理，附此敘明。
㈢被告販賣如附表一編號2 至6 所示愷他命之價金，分別為新 臺幣（下同）1 千5 百元（編號2 ）、1 千元（編號3 ）、 5 百元（編號4 ）、5 百元（編號5 ）、1 千5 百元（編號 6 ），分別可賺取3 百元（編號2 ）、2 百元（編號3 ）、
1 百元（編號4 ）、1 百元（編號5 ）、3 百元（編號6 ） 之利潤乙節，業據被告於審理中供承在卷（本院卷第27頁正 面），顯見被告確有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確 ，被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依 法論科。
三、轉讓第三級毒品（附表一編號7 ）部分
上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（警卷 第5 頁反面，偵一卷第17頁，本院卷第27頁正面），核與證 人即受讓毒品者羅○○於警詢中之證述相符（警卷第61頁正 面），並有上開愷他命5 包扣案可參，足認被告之任意性自 白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開 轉讓第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠按，甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所規範 之第二級、第三級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣。是核 被告所為，⑴事實部分，係犯毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪；⑵事實部分，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共5 罪）；⑶ 事實部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 三級毒品罪。被告上開於販賣及轉讓第三級毒品愷他命前， 持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為， 均為其後販賣或轉讓第三級毒品愷他命之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開7 罪，其犯意各別、行為互殊， 應分論併罰。
㈡被告有事實欄所述之前科紀錄及執行完畢情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有期徒刑之執 行完畢後5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之7 罪，均為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另被告上開犯 行，業據其於警詢、偵查及審理中均供承不諱，已如前述， 爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就附表一編號2 至7 所示犯行均予減輕其刑，並均先加後減之。至附表一編 號1 所示之持有第二級毒品罪，雖被告於偵查及審理中均坦 承犯行，然此部分犯行尚非毒品危害防制條例第17條第2 項 所定得因偵審自白減輕其刑之罪，附此敘明。
㈢本院審酌：
⒈持有毒品部分：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所列之第二級毒品，猶非法持有之，違反國家對於查緝毒品 之禁令，並造成社會潛在之危害，實屬不該。惟被告坦承犯 行，犯後態度尚佳，且所持有毒品淨重為1.411 公克，數量 非多；復衡酌其於審理中自陳國中肄業，擔任水電工，每月
收入約3 萬5 千元，未婚、獨居且無子女（本院卷第69頁正 面）之智識程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀，量處如 附表一編號1 主文欄所示之刑及諭知易科罰金折算標準。 ⒉販賣毒品部分：被告正值青年，竟不思以正當途徑取得金錢 ，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常 生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用 毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影 響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁 止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣毒品，加速毒品流 通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重。另衡酌販賣如 附表一編號3 至5 所示毒品之金額及獲利較少；販賣如附表 一編號2 、6 所示毒品之金額及獲利較多，且犯後坦承犯行 之態度，並所販賣毒品之數量、價值非鉅，是其販賣毒品之 規模尚難與中、大盤毒梟相提並論。再慮及被告前揭智識程 度、經濟能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編 號2 至6 主文欄所示之刑。
⒊轉讓毒品部分：被告明知毒品戕害施用者身體甚鉅，仍無視 國家杜絕毒品之禁令而轉讓愷他命，致使收受之吸毒者更加 產生依賴性及成癮性，所為助長毒品氾濫，侵蝕國家勞動生 產力，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為 實不足取，而施用毒品者因毒癮難熬，為求足夠金錢購毒解 癮，不擇手段而為犯罪行為，屢見不鮮，其危害社會治安程 度非輕，自應予相當之刑事非難；惟念其犯後坦承犯行之態 度，且轉讓次數僅有1 次、轉讓之重量亦屬有限。復衡酌其 前揭智識程度、經濟能力、生活狀況等一切情狀，量處如附 表一編號7 主文欄所示之刑及諭知易科罰金折算標準。 ㈣另按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被 告所犯如附表一編號2 至6 所示5 罪，犯罪時間集中在105 年2 月至4 月間，販賣對象僅3 人，且犯罪之手法相近，如 以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），是就被告所犯如附表一編號2 至6 所示5 罪所處之 刑，定應執行刑為有期徒刑5 年6 月；另就如附表一編號1 、7 所示2 罪，定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新 臺幣1 千元折算1 日，以資懲儆。
六、沒收部分
㈠法律修正之說明：
⒈按，被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正 將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收 原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次 刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行 法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之 法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑 法，至於沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持 「特別法優於普通法」之原則。
⒉為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法 將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒 品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第 18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收 章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前 段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部 或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部 不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項 犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必
要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。 ㈡綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一 、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。然 同條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有第三、四級 毒品，復於同條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲 之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達毒品危害防 制條例第11條第5 項、第6 項所規定之數量而言，倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四 級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。另同條例第19 條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、 四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬 違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1 項規定 沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨及100 年 度第3 次決議意旨參照）。
㈢應沒收銷燬或沒收之物：
⒈毒品部分：
⑴扣案如附表二編號1 所示之晶體1 包，檢出第二級毒品甲基 安非他命成分（驗前淨重1.415 公克，驗後淨重1.411 公克 ），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 份附卷（ 本院卷第12頁）可參，而裝盛該毒品之包裝袋，亦含有無法 析離之第二級毒品甲基安非他命，應依修正後毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，於被告持有第二級毒品（附表 一編號1 ）項下宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品部分既 已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表二編號2 所示白色結晶粉末5 包，均檢出第三級 毒品愷他命成分（檢驗前淨重分別為2.658 、4.523 、4.62 4 、40.714、26.825公克，檢驗後淨重分別為2.637 、4.49 9 、4.597 、40.693、26.802公克，合計79.228公克），有 凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷（偵二卷第15頁 ）可參，依上述說明，此毒品屬違禁物，應依修正後刑法第 38條第1 項之規定，於被告最後1 次販賣第三級毒品犯行項 下（附表一編號6 ）宣告沒收。另包裹上開第三級毒品之外
包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應 視同毒品，併予宣告沒收。至取樣化驗部分，既已驗畢用罄 滅失，不另諭知沒收。
⒉供犯罪所用之物部分：
⑴扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均係被告所有供販賣第 三級毒品（附表一編號2 至6 ）所用之物；如附表二編號5 所示之物，係被告所有供販賣第三級毒品（附表一編號6 ） 聯絡之工具，業據被告於警詢及審理中坦承不諱（警卷第3 頁反面至第4 頁正面，本院卷第66頁正面），應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒 收。
⑵未扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），亦為被 告所有供販賣第三級毒品（附表一編號2 至5 ）所用之物， ，業據被告於警詢及審理中坦白承認（警卷第4 頁正面，本 院卷第66頁正面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38 條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
⒊因犯罪所得財物部分：
被告於附表一編號2 至6 所示販賣毒品所得之各該價金（合 計5 千元），均已扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項 前段規定沒收之。
㈣不予沒收之物部分：
扣案如附表二編號7 至9 所示之物，被告辯稱係供己施用毒 品之工具，另附表二編號10所示之電話僅供家人聯繫之用（ 本院卷第66頁正面），均與販毒無關，且查無證據足認與本 件犯行有關連性；另扣案逾5 千元之現金及附表二編號11所 示易付卡外盒，亦無證據足認與本件犯行有關連性，爰均不 諭知沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳昱霖明知愷他命係毒品危害防制條例 所管制之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第 三級毒品愷他命之犯意，於105 年3 月19日某時，在鼎山派 出所附近，轉讓疑似含有毒品之咖啡包3 包予謝○○。因認 被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品 罪嫌等語。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證
明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時 ，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓 第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人謝○○之證述 、通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告坦承於前揭時、 地交付3 包咖啡包予謝○○，然堅決否認有何轉讓第三級毒 品愷他命之犯行，辯稱：我不知道咖啡包內有何種毒品成分 等語。經查：
㈠被告於105 年3 月20日凌晨，在鼎山派出所附近交付3 包咖 啡包予謝○○之事實，業據被告於審理中供承在卷（本院卷 第27頁反面），核與證人謝○○於警詢、偵查及審理中之證 述相符（警卷第41頁反面，他字卷第54頁反面，本院卷第61 頁反面至第62頁正面），並有通訊監察譯文1 份在卷（警卷 第44頁反面至第45頁）可參。是此部分之事實，應堪認定。 ㈡證人謝○○於偵查及審理中證稱：我因好奇向同事詢問咖啡 包是什麼東西，同事只說喝下去就知道，乃向同事要了被告 的電話，並於105 年3 月15日向被告購買5 包毒品咖啡包， 但被告也沒說裡面是什麼東西，只說喝了會暈暈的。買回去 ，我喝了其中3 包，喝起來很像便利商店販售的咖啡包，沒 有什麼特別的感覺，覺得受騙，故於同年月19日晚間在鼎山 派出所附近向被告更換3 包新品，但換回後沒泡來喝，且過 幾天就丟掉了，不知咖啡包有何成分，被告也沒說含有什麼 成分（他字卷第54頁反面，本院卷第55頁反面至第56頁正面 、第57頁正面、第58頁正面、第62頁）等語，可見證人謝東 呈經由同事處取得被告電話，並撥打電話向被告購買咖啡包 時，被告並未告知咖啡包之成分，且沖泡飲用後，認咖啡包 與商店販賣之普通咖啡包並無不同，乃要求被告更換，經被 告應允並更換3 包咖啡包予謝○○後，謝○○並未飲用即丟 棄甚明。是依證人謝○○之上開證述，尚不能證明更換後之 3 包咖啡包確有毒品成分或被告曾告知含有毒品成分。故被 告辯稱：我不知道咖啡包內有何種毒品成分等語，尚非全然 無據。
㈢且按，毒品危害防制條例之轉讓毒品罪，其所謂轉讓，係指 移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為， 始符合轉讓之構成要件；是轉讓應指一切非營利性之讓與行
為，如將供自己施用之毒品，提供他人施用，均應成立轉讓 毒品罪（最高法院97年度台上字第5381號、100 年度台上字 第5431號判決意旨參照）。而依證人謝○○之上開證述可知 ，謝○○於105 年3 月15日向被告購買5 包疑似毒品咖啡包 ，因施用部分咖啡包後無特別感受，深覺效果不佳，故聯絡 被告更換咖啡包，可見證人謝○○於同年月19日取得之3 包 咖啡包，係延續數日前被告販賣咖啡包而來。換言之，被告 係基於105 年3 月15日之買賣關係，同意更換咖啡包予謝東 呈，而非另有無償轉讓咖啡包予謝○○之意甚明，依上開說 明，被告另行交付3 包咖啡包，尚與轉讓毒品之要件不符， 難認被告確有轉讓毒品之行為。
㈣又遍觀如附件編號1 （105 年3 月15日）、編號2 （105 年 3 月19日）所示被告與證人謝○○之通訊監察譯文，被告均 無提及咖啡包含有何種毒品成分，或飲用後有何類如施用毒 品效果之對話。故上開通聯譯文亦不足證明被告更換之3 包 咖啡包含有毒品成分，並為被告所知悉。
㈤據上，被告既無轉讓咖啡包之事實，且該咖啡包亦未扣案， 無法證明該咖啡包含有愷他命或其他毒品成分，並為被告所 知悉，尚難認定被告確有轉讓第三級毒品愷他命犯行。 ㈥至檢察官雖當庭將此部分之犯罪事實更正為：「被告於105 年3 月19日某時許，在鼎山派出所附近販賣1 千元之愷他命 予謝○○」（本院卷第27頁正面）等語，然被告於審理中否 認於105 年3 月19日販賣愷他命予謝○○（本院卷第27頁反 面）；且證人謝○○於審理中亦證稱：我只在105 年3 月15 日用2 千元向被告購買5 包咖啡包，及用1 千元購買1 包白 色物品（即愷他命），此後再與被告見面，只有更換3 包咖 啡包，未曾過付錢向被告購買毒品，或與被告提到愷他命香 菸的事（本院卷第62頁反面至第63頁正面、第64頁反面至第 65頁正面）等語。此外，復查無其他證據足認被告除於105 年3 月15日（即附表一編號3 ）外，另有販賣愷他命予謝東 呈，尚難認定被告確於105 年3 月19日販賣1 千元之愷他命 予謝○○，附此敘明。
四、綜上所述，公訴意旨認被告涉嫌前揭轉讓第三級毒品犯行所 憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告確 有上開犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨 ，此部分自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1
項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、修正後刑法第38條第1項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 陳盈吉
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 陳孟琳
附表一
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│ 1 │吳昱霖於105年2月底某日，在高雄市○○│吳昱霖持有第二級毒品，累犯，處│
│ │區○○○路000巷00號住處，自真實姓名 │有期徒刑叁月，如易科罰金，以新│
│ │年籍不詳、綽號「阿綸」之成年男子處，│臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表│
│ │無償取得第二級毒品甲基安非他命1包（ │二編號1 所示之物（及含甲基安非│
│ │驗前淨重1.415公克，驗後淨重1.411公克│他命之包裝袋壹個）沒收銷燬。 │
│ │），而非法持有之。 │ │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 2 │楊○○於105 年2 月29日20時44分許，使│吳昱霖販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │用0000000000行動電話與吳昱霖持用之09│有期徒刑叁年拾月，扣案如附表二│
│ │00000000號行動電話聯絡買賣愷他命，由│編號3 、4 所示之物及販賣毒品所│
│ │吳昱霖於同日稍後在高雄市○○區明誠一│得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收；未│
│ │路、鼎山街口之「○○咖啡」附近，販賣│扣案之○○○○○○○○○○號行│
│ │1千5百元之愷他命予楊○○，並向楊○○│動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收│
│ │收取1千5百元價金，因而取得約3百元之 │，如全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │利潤。 │行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 3 │吳昱霖於105 年3 月15日21時53分至22時│吳昱霖販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │23分許，持用0000000000行動電話與謝東│有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二│
│ │呈持用0000000000號行動電話聯絡買賣愷│編號3 、4 所示之物及販賣毒品所│
│ │他命，由吳昱霖於同日稍後，在高雄市三│得新臺幣壹仟元，均沒收；未扣案│
│ │民區鼎山派出所附近，販賣1 千元之愷他│之○○○○○○○○○○號行動電│
│ │命予謝○○，並向謝○○收取價金1 千元│話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如│
│ │，因而取得約2 百元之利潤（起訴書誤載│全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │吳昱霖以2 千元之代價，販賣疑似含有毒│收時，追徵其價額。 │
│ │品之咖啡包5 包予謝○○，業經檢察官當│ │
│ │庭更正如上，本院卷第27頁正面）。 │ │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 4 │楊○○於105 年3 月17日5 時26分、38分│吳昱霖販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │許，使用0000000000行動電話與吳昱霖持│有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二│
│ │用之0000000000號行動電話聯絡買賣愷他│編號3 、4 所示之物及販賣毒品所│
│ │命，由吳昱霖於同日稍後在前揭「○○咖│得新臺幣伍佰元，均沒收；未扣案│
│ │啡」附近，販賣5 百元之愷他命予楊○○│之○○○○○○○○○○號行動電│
│ │，並向楊○○收取5 百元價金，因而取得│話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如│
│ │約1 百元之利潤。 │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 5 │楊○○於105 年3 月17日22時53分許，使│吳昱霖販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │用0000000000行動電話與吳昱霖持用之09│有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二│
│ │00000000號行動電話聯絡，由吳昱霖於同│編號3 、4 所示之物及販賣毒品所│
│ │日稍後在前揭「○○咖啡」附近，販賣5 │得新臺幣伍佰元，均沒收；未扣案│
│ │百元之愷他命予楊○○，並向楊○○收取│之○○○○○○○○○○號行動電│
│ │5 百元價金，因而取得約1 百元之利潤。│話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
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│ 6 │吳昱霖於105 年4 月15日23時前不久，使│吳昱霖販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │用0000000000號行動電話與張○○使用之│有期徒刑叁年拾月，扣案如附表二│
│ │0000000000號行動電話聯絡買賣愷他命，│編號2 至5 所示之物及販賣毒品所│
│ │旋於同日23時許，在前揭住處販賣1 千5 │得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。 │
│ │百元之愷他命予張○○，並向張○○收取│ │
│ │1 千5 百元價金，因而取得約3 百元之利│ │
│ │潤。 │ │
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│ 7 │吳昱霖於105 年4 月21日8 時許，在前揭│吳昱霖轉讓第三級毒品，累犯，處│
│ │住處房間內，轉讓含有愷他命之香菸1 支│有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│
│ │（尚無證據證明轉讓淨重達20公克以上）│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │予羅○○以點燃之方式施用。 │ │
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附表二
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│編號│物品名稱 │數量 │ 備註（證據名稱出處） │沒收之說明 │
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│ 1 │晶體 │壹包（及含甲基│檢出第二級毒品甲基安非他│依修正後毒品危害防制│
│ │ │安非他命之包裝│命成分（驗前淨重1.415 公│條例第18條第1 項前段│
│ │ │袋壹個） │克，驗後淨重1.411 公克，│沒收銷燬 │
│ │ │ │高雄醫學大學附設中和紀念│ │
│ │ │ │醫院檢驗報告，本院卷第12│ │
│ │ │ │頁） │ │
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│ 2 │白色結晶粉末 │伍包（及含愷他│均檢出第三級毒品愷他命成│依修正後刑法第38條第│
│ │ │命之包裝袋伍個│分（檢驗前淨重分別為2.65│1 項規定沒收 │
│ │ │） │8 、4.523 、4.624 、40.7│ │
│ │ │ │14、26.825公克，檢驗前純│ │
│ │ │ │質淨重分別約為2.098 、3.│ │
│ │ │ │332 、3.511 、30.914、20│ │
│ │ │ │.352公克，檢驗後淨重分別│ │
│ │ │ │為2.637 、4.499 、4.597 │ │
│ │ │ │、40.693、26.802公克，合│ │