臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第513號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周桀良
選任辯護人 單文程律師
蘇昱銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104
年度偵字第23513 號)，本院判決如下：
主 文
周桀良無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周桀良明知亞甲基雙氧乙基卡西酮為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品， 竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國104 年9 月23日23時許，在高雄市苓雅區中山路與四維路「金巴黎舞 廳」前，以新臺幣（下同）7 萬元代價，向真實姓名、年籍 不詳，綽號「成仔」之成年男子，購買如附表所示之第三級 毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮（附表編號1 至3 之毒品，係以 5 萬元購得，附表編號4 、5 之毒品，係以2 萬元購得，上 開毒品驗前總純質淨重為228.42公克）後而持有之。嗣於翌 （24）日1 時50分許，周桀良行經高雄市鼓山區美術東路與 裕誠路超商前，因行跡可疑為警攔查，自其身上扣得附表編 號1 至3 之第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮3 包，並經其 同意前往高雄市○○區○○路0000號四季汽車旅館202 號房 內搜索，自其車牌號碼000-0000號自用小客車後座地板，扣 得附表編號4 、5 之第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮之咖 啡包及手機1 支等語。因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例 第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」依此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非以 ：（1)被告於警詢及偵查中之供述；（2)內政部警政署刑事 警察局104 年11月18日刑鑑字第1040097146號鑑定書及現場
蒐證照片18張等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販 賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：伊承認持有如附表所示之 物，係供己施用才購入，沒有販賣意圖，賣家說吃了會興奮 ，但裡面沒有毒品成分，非列管毒品等語。辯護人則以：本 案毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮係於被告行為後之104 年10月 29日始經公告為第三級毒品，依罪刑法定原則，被告行為尚 不構成犯罪等語，為被告辯護。經查：
㈠被告於104 年9 月23日23時許，在高雄市苓雅區中山路與四 維路「金巴黎舞廳」前，向綽號「成仔」之成年男子購得如 附表所示之第三級毒品而持有之，嗣於翌（24）日1 時50分 為警查獲等情，業據被告坦承不諱，並有高雄市政府警察局 保安警察大隊迅雷中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品清單2 份及查獲暨扣案物照片18張等件在卷可 稽（見警卷第35至38、40至44、58頁、偵卷第22、30頁）， 並有如附表之物扣案足憑。至上開扣案物經送驗結果，均檢 出第三級毒品「亞甲基雙氧乙基卡西酮」成分（重量詳如附 表所示，其中附表編號1 、2 部分另檢出如附表所示之微量 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「1-（5-氟戊 基）-3- （1-萘甲醯）吲」、「1-（5-氟戊基）-3- （1- 四甲基環丙基甲醯）吲」等成分）無訛，有刑事案件證物 採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局104 年11月18日刑鑑 字第1040097146號鑑定書各1 份在卷可證（見偵卷第19、25 至26頁反面），上開事實，首堪認定。
㈡扣案如附表之物經檢出主要毒品成分為「亞甲基雙氧乙基卡 西酮」一節，已如前述，而該類毒品係於104 年10月29日， 始經行政院依毒品危害防制條例第2 條第3 項授權，以院臺 法字第1040054557號公告修正「毒品之分級及品項」部分分 級及品項，新增為第三級毒品等情，復為公眾週知之事實。 按刑法第2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言 ，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰 之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之 法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定 之適用，是上開公告，乃行政上適應當時情形所為之事實變 更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更 ，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前 之違反毒品危害防制條例行為，無刑法第2 條第1 項之適用 。準此，「亞甲基雙氧乙基卡西酮」於被告本案行為時（ 104 年9 月23日至24日）既尚未經列為第三級毒品，則被告 此部分行為自不構成毒品危害防制條例之罪。
㈢如附表編號1 、2 部分雖另檢出微量之「3,4-亞甲基雙氧甲
基卡西酮」、「1-（5-氟戊基）-3- （1-萘甲醯）吲」、 「1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲」等第 三級毒品成分（下合稱微量第三級毒品，於被告行為時均屬 列管之第三級毒品），惟查，如附表之物之主要成分為「亞 甲基雙氧乙基卡西酮」，且該主要成分於被告行為時仍非屬 毒品危害防制條例所列管毒品等情，業如前述，足見被告所 辯：賣家說裡面沒有毒品成分，非列管毒品等語，尚非無據 ，是被告既係基於不含列管毒品成分之意思而購入如附表所 示之物，則其是否認知其中如附表編號1 、2 部分另摻有上 開微量第三級毒品成分，已有可疑，遑論有何販賣上開微量 第三級毒品之主觀意圖。況扣案如附表編號1 、2 之物呈粉 末狀且為單一大包裝型態，如謂被告確有販賣之意，衡情應 備有分裝袋或磅秤等物以供秤重分裝販售，惟本案除扣案毒 品及被告手機1 支外，並未查獲分裝袋、磅秤或其他足認與 販賣毒品相關之物等情，有上開扣押物品目錄表可稽，而持 有毒品之原因多端，可能為單純持有、供己施用而持有或基 於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、 為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不 一而足，本案既無其他確切事證足以證明被告持有之原因， 即難以被告單純持有行為一情，遽認其有販賣上開微量第三 級毒品之主觀意圖。又上開微量第三級毒品因量微而無法定 量其純質淨重一情，有上開刑事警察局鑑定書可參，應認被 告持有上開微量第三級毒品其純質淨重未逾20公克，亦不能 以毒品危害防制條例第第11條第5 項之持有逾量第三級毒品 罪相繩，附此敘明。
㈣又檢察官以上開汽車旅館房間桌上所查扣之疑似K 他命毒品 1 包，經被告與在場之案外人吳永裕均稱為其個人所有，說 詞不一為由，聲請傳喚證人吳永裕欲證明被告有轉讓或販賣 上開疑似K 他命毒品1 包之事實，惟查，上開疑似K 他命之 毒品1 包未據起訴書有何記載，已難認與本件起訴事實有關 。況該包疑似K 他命毒品之物係案外人吳永裕所有一情，業 據證人即本案查獲時同在現場之吳永裕、柯東佑於警詢時證 述綦詳（見警卷第13、19頁），核與被告之警、偵供述相符 （見警卷第5 頁、偵卷第16至17頁），而該包疑似K 他命毒 品係吳永裕於104 年9 月23日22時30分在台中市○○路○地 ○○○○0000○○○○○號「小花」之人所購得，嗣在上址 房間桌上為警查扣時秤得毛重7.3 公克等節，復經證人吳永 裕於警詢時證述明確（見警卷第13至14頁）。又據被告於偵 查中供稱：「我在超商門口被抓到手上拿的東西就是警卷第 40頁的照片二大包毒品咖啡粉（按即附表編號1 、2 之物）
。之後先回到四季的樓上202 號房間桌上，查獲到警卷第41 頁白色毒品咖啡粉1 包（按即附表編號3 之物），後來警方 問我車上有沒有東西，我就帶警方到車上查獲到牛皮紙包裝 的咖啡包100 包、白色包裝咖啡粉99包（按即附表編號4 、 5 之物）」、「（提示警卷第41頁，這包在旅館桌上扣到的 東西，你買時對方跟你說這是什麼？）他跟我說是毒咖啡粉 ，我的認知也是毒咖啡粉。」、「（這包在旅館桌上扣到的 東西是你的還是吳永裕？）是我的」等語（見偵卷第48至49 頁），顯見被告所稱在上址房間桌上查扣其所有之物，係指 附表編號3 之物而言，而與檢察官所指上開疑似K 他命毒品 1 包無涉。互核上開各人所述，並無齟齬矛盾，檢察官指摘 被告與案外人吳永裕說詞不一，應有誤會。準此，檢察官上 開調查證據之聲請即無理由，而難認有調查之必要，不能准 許。
四、綜上所述，被告雖持有如附表之物，惟其中毒品成分「亞甲 基雙氧乙基卡西酮」係於被告行為後始經公告增列為第三級 毒品，該公告效力不能溯及既往，被告該部分行為即不構成 毒品危害防制條例之罪。至如附表編號1 、2 另檢出上開微 量第三級毒品部分，依檢察官所提出之證據，尚不足以使本 院獲有超越合理懷疑之有罪確信，認定被告有何販賣上開微 量第三級毒品之主觀意圖。從而，被告被訴意圖販賣而持有 第三級毒品之犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭規定及說明， 自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳明呈
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 周麗珍
附表：
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│編│物品 │檢驗結果 │備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │黃褐色粉│1.第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西│1.「亞甲基│
│ │末1 包 │ 酮，驗前純質淨重104.09公克。│ 雙氧乙基│
│ │ │2.微量第三級毒品「1-（5-氟戊基│ 卡西酮」│
│ │ │ ）-3- （1-萘甲醯）吲」、「│ 於104 年│
│ │ │ 1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基│ 10月29日│
│ │ │ 環丙基甲醯）吲」 │ 始經公告│
├─┼────┼───────────────┤ 新增為第│
│2 │淡黃色粉│1.第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西│ 三級毒品│
│ │末1 包 │ 酮，驗前純質淨重73.84 公克。│ 。 │
│ │ │2.微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙│2.「微量」│
│ │ │ 氧甲基卡西酮」、「1-（5-氟戊│ 係純度未│
│ │ │ 基）-3- （1-萘甲醯）吲」、│ 達1%，無│
│ │ │ 「1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲│ 法估算純│
│ │ │ 基環丙基甲醯）吲」 │ 質淨重。│
├─┼────┼───────────────┤ │
│3 │白色粉末│第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮│ │
│ │1 包 │，驗前純質淨重20.82 公克 │ │
├─┼────┼───────────────┤ │
│4 │白色鋁箔│第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮│ │
│ │包裝99小│，驗前總純質淨重15.32 公克 │ │
│ │包 │ │ │
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│5 │褐色鋁箔│第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮│ │
│ │包裝100 │，驗前總純質淨重14.35 公克 │ │
│ │小包 │ │ │
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