臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第362號
上 訴 人
即 被 告 陳瑛松
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院105 年度簡字第
3510號中華民國105 年8 月1 日所為第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第464 號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳瑛松基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於民國 104 年12月4 日19時許，前往高雄市○○區○○○路000 號 2 樓之「大林視聽歌唱店」消費，於該店包廂內以將第二級 毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方於同日19時45分許 前往上址臨檢時，陳瑛松於員警或其他有偵查犯罪職權之機 關或公務員尚未發覺其犯罪前，主動交付施用剩餘之第二級 毒品甲基安非他命1 包（毛重0.35公克，驗後淨重0.154 公 克）予警查扣並坦言上開犯行，自首而接受裁判，經警於同 日採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、上訴人即被告 陳瑛松（下稱被告）於本院準備程序中均表示同意有證據能 力（本院簡上卷第21頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨， 認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述 證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，當有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 警卷第1-3 頁、毒偵卷第5 頁及反面、本院簡上卷第19、30 、33頁），並有高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場暨扣案物 照片9 張等件在卷可稽（警卷第9-10、16-20 頁），暨被告
當場交付予員警之第二級毒品甲基安非他命1 包扣案可稽； 又被告為警查獲後，經警於同日20時30分許採集尿液送檢驗 ，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年12月18日報告編 號KH/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：林偵 0365）、高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所偵辦毒品案 件尿液採證檢驗對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制 記錄（送驗代碼：林偵0365）等件可查（警卷第13頁、毒偵 卷第9 、34頁）；另扣案之白色粉末經送驗結果，確呈第二 級毒品甲基安非他命反應（驗後淨重為0.154 公克），有高 雄市立凱旋醫院105 年2 月2 日高市凱醫驗字第39291 號濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（毒偵卷第31頁），足認被 告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實 之憑據。而按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴 處分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之 罪者，檢察官應依法追訴，93年1 月9 日修正施行之毒品危 害防制條例第20條第2 項及同法第23條第2 項就此分別定有 明文；又犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察 、勒戒後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第 三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保 安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形， 而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、 97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前於94年間 因施用毒品案件，經本院94年度毒偵字第691 號裁定送觀察 、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年8 月19日執行 完畢釋放；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間 因施用毒品案件，經本院96年度易字第1540號判處有期徒刑 5 月確定（該罪嗣經減刑為2 月又15日，並與被告所犯他罪 經本院97年度審聲字第211 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月 確定，被告於96年6 月25日入監執行，於97年8 月22日縮短 刑期假釋出監後，因撤銷假釋再度入監執行殘刑，於101 年 4 月24日假釋出監並付保護管束，其保護管束於101 年9 月 15日期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢），有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於初犯經觀察、勒戒執 行完畢後，5 年內再犯施用毒品罪，並已依法為追訴處罰， 業如前所述，故被告於本案再犯施用第二級毒品罪，不合於 5 年後再犯之規定，揆諸前揭說明，自應依法追訴處罰。本 案事證明確，被告前揭之犯行堪予認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其施用第二級毒品前、後持有該毒品之低度行 為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因 竊盜、施用毒品等案件，分別經本院97年度審簡字第7019號 判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；97年 度審簡字第7144號判處有期徒刑6 月；98年度審易字第1454 號判處有期徒刑8 月；99年度審易字第54號判處有期徒刑10 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第301 號 駁回上訴確定；以上各罪嗣經本院99年度審聲字第2357號定 應執行有期徒刑2 年3 月確定，被告入監執行後，於101 年 4 月24日假釋出監並付保護管束，其保護管束於101 年9 月 15日期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。另被告於員警或其他有偵 查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉其施用第二級毒品犯行 前，主動向員警坦言施用第二級毒品犯行並交付扣案第二級 毒品甲基安非他命1 包，有警詢筆錄在卷可佐，足見被告對 於未發覺之罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑，並與上開累犯之刑之加重事由，先加後減之。四、原審適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前 段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項前 段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品係危害身心 ，並為社會犯罪層出不窮之根源，被告前因施用毒品經觀察 勒戒及刑之執行後，猶不知改過自新，戒絕毒品之危害，再 犯本案施用第二級毒品犯行，實應非難，惟念及施用毒品乃 屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接， 又審酌被告之智識程度為國中畢業，家庭經濟狀況為貧寒等 一切情狀（被告警詢調查筆錄「受詢問人欄」），量處有期 徒刑5 月，及諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算 標準，暨宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝 袋1 只，驗後淨重為0.154 公克）沒收銷燬，認事用法均無 不合，量刑亦屬妥適。
五、被告雖以本案為其自首因而查獲，原審量刑顯有過重之失當 情況為由，提起上訴。惟按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二 分之一：有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。刑 法第66條前段、第67條分別定有明文。又按有期徒刑之減輕 ，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與 最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經 減輕，即須處以減輕後之最低度刑（最高法院55年台上字第 2853號判例），且所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之
最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之 一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有裁量之權，並非 每案均須減至二分之一始為合法（最高法院104 年度台上字 第3167號判決意旨參照）。另按量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上 字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。又在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院85年度台 上字第2446號判決意旨）。經查：原審既已斟酌被告累犯、 自首等刑之加重、減輕事由，並審酌被告前因施用毒品經觀 察勒戒及刑之執行後，又再犯本案施用第二級毒品犯行等情 狀而為量刑，本案上訴後，各種量刑時所應考量情狀，均與 原審科刑時所得據以審酌之基礎相同，且以本罪之法定刑種 、刑度為3 年以下有期徒刑觀之，原審宣告徒刑所量處之刑 度，乃於加重、減輕後處斷刑範圍內，以行為人之責任為基 礎，本於罪刑相當性之原則而為判斷，顯已斟酌全盤情節， 尚無偏輕、偏重之虞，堪認適當，難認有何違誤。依前開說 明，原審量刑既未逾法定刑度，復已斟酌刑法第57條各款事 由，且無濫行裁量之情，即不得遽指為違法，本院對於原審 之量刑，自應予以尊重。被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑 過重失當，核非可取，為無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 何一宏
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 周綉美