臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第299號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳敏貞
選任辯護人 王怡雯律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4382
號），本院判決如下：
主 文
吳敏貞無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳敏貞曾於民國94年間參與高雄區漁會 第八屆總幹事候聘遴選，但於資格審查程序時遭認定其學經 歷之資格不符。嗣被告為求符合漁會法第26條之1 所規定之 區漁會總幹事候聘資格，以便順利參與高雄區漁會第九屆總 幹事候聘遴選，遂尋求高雄市援中沿海漁民促進會理事長吳 金龍、其夫即高雄區漁會理事翁進壽（吳金龍與翁進壽部分 各經臺灣高等法院高雄分院以104 年度上易字第153 號判處 有期徒刑4 月與1 年確定）之協助，渠等均明知被告雖於87 年11月14日至97年8 月7 日間曾在援中漁民促進會擔任理事 長秘書乙職、於97年8 月8 日後則擔任該會總幹事，但均未 支薪，仍由吳金龍同意開立92年度至97年度之各類所得扣繳 暨免扣繳憑單予被告。翁進壽於97年11月21日填製以吳金龍 及援中漁民促進會名義製作之92年度至97年度之各類所得扣 繳暨免扣繳憑單6 紙及92年度至96年度之各類所得扣繳暨免 扣繳憑單申報書5 紙，再交予吳金龍於前揭申報書上蓋用「 吳金龍」及「高雄市援中沿海漁民促進會」之印章而製作完 成。翁進壽並委託不知情之成年會計代辦人員陳淑貞，於97 年11月24日持前揭登載不實之扣繳憑單及申報書，向財政部 高雄市國稅局楠梓稽徵所辦理被告92年度至96年度之薪資所 得補申報手續。被告取得上開登載不實之92至97年度各類所 得扣繳暨免扣繳憑單6 紙後，乃意圖為自己不法之所有先後 於98年6 月10日與98年10月28日由高雄市政府辦理之高雄區 漁會第九屆總幹事第1 次（無人獲選）與第2 次遴選登記時 ，將援中漁民促進會之秘書、總幹事聘書與職務經歷證明書 、暨上開登載不實之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣 繳憑單6 紙，附於被告之漁會總幹事候聘登記申請書資料中 ，作為經歷證明之用，表示被告曾於援中漁民促進會擔任「 有給職」之專任秘書及總幹事達六年以上，送交高雄市政府 資格審查而行使之。致使不知情之高雄市政府審查委員誤認 被告符合漁會法第26條之1 之登記資格，而遴選被告為合格 候聘人員（行使業務上登載不實文書罪部分經臺灣高等法院
高雄分院以104 年度上易字第153 號判處有期徒刑與1 年確 定）。高雄區漁會理事會收到高雄市政府所送交基於不實證 明文件而做出之總幹事遴選合格候聘人評定名冊，理事會討 論後，亦陷於錯誤不疑有他，而誤認被告係有總幹事資格之 候聘人，再於98年12月11日由理事會決議聘任為第9 屆總幹 事及續聘為第10屆總幹事，被告因而獲取從98年12月間至 102 年8 月間之不法薪資所得共計新臺幣（下同）589 萬 9824元，因認被告涉犯詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實認定，應 憑證據，不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪 事實，雖不以直接證據為限，然無論直接或間接證據，均須 證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨可資參照）。另檢察官對起訴事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又行為 人是否具有特定犯罪之故意，應以行為時之主觀認知及意欲 為其判斷依據（最高法院99年度台上字第2964號判決意旨參 照）。
三、檢察官認為被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告供述、財 政部國稅局函文所附被告所得資料、高雄區漁會函文所附被 告各類所得扣繳憑單、行政院農委會104 年9 月8 日農授漁 字第1040727268號函、104 年8 月25日農漁字第1041347330 號函、105 年1 月25日農授漁字第1050701834號函為其依據 。被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊係擔任高雄區 漁會總幹事，而基於伊與高雄區漁會之委任關係，受領相關 報酬，主觀上並無不法所有意圖等語。
四、經查：
（一）被告雖於87年11月14日至97年8 月7 日間曾在援中漁民促 進會擔任理事長秘書乙職、於97年8 月8 日後則擔任該會 總幹事，但均未支薪，為求符合行政院農委會98年1 月7 日農授漁字第0971256601號函釋所稱漁會法第26條之1 所 規定之區漁會總幹事候聘資格，由高雄市援中沿海漁民促 進會理事長吳金龍同意開立92年度至97年度之各類所得扣
繳暨免扣繳憑單予被告。另由被告配偶即高雄區漁會理事 翁進壽於97年11月21日填製以吳金龍及援中漁民促進會名 義製作之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙及92年度至96年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書 5 紙，再交予吳金龍於前揭申報書上蓋用「吳金龍」及「 高雄市援中沿海漁民促進會」之印章而製作完成。翁進壽 並委託不知情之成年會計代辦人員陳淑貞，於97年11月24 日持前揭登載不實之扣繳憑單及申報書，向財政部高雄市 國稅局楠梓稽徵所辦理被告92年度至96年度之薪資所得補 申報手續。被告取得上開登載不實之92至97年度各類所得 扣繳暨免扣繳憑單6 紙後，於98年6 月10日與98年10月28 日由高雄市政府辦理之高雄區漁會第九屆總幹事第1 次（ 無人獲選）與第2 次遴選登記時，將援中漁民促進會之秘 書、總幹事聘書與職務經歷證明書、暨上開登載不實之92 年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙，附於被 告之漁會總幹事候聘登記申請書資料中，作為經歷證明之 用，表示被告曾於援中漁民促進會擔任「有給職」之專任 秘書及總幹事達6 年以上，送交高雄市政府資格審查而行 使之。致使不知情之高雄市政府審查委員認被告符合漁會 法第26條之1 之登記資格，而遴選被告為合格候聘人員。 被告於98年12月11日經高雄區漁會理事會決議聘任為第9 屆總幹事及續聘為第10屆總幹事，並領有薪資所得等情， 業據被告坦承在卷，核與卷附財政部國稅局函文所附被告 所得資料、高雄區漁會函文所附被告各類所得扣繳憑單、 行政院農委會104 年9 月8 日農授漁字第1040727268號函 、104 年8 月25日農漁字第1041347330號函、105 年1 月 25日農授漁字第1050701834號函、臺灣高等法院高雄分院 104 年度上易字第153 號確定判決書相符，此情應堪認定 。被告既執前詞置辯，本案之爭點厥為：被告因擔任高雄 區漁會總幹事期間受領之薪資給付，是否具有不法所有意 圖？
（二）漁會置總幹事一人，由理事會就中央或直轄市主管機關遴 選之合格人員中聘任之；漁會總幹事之聘任，須經全體理 事2 分之1 以上之決議行之；其解聘須經全體理事3 分之 2 以上之決議行之；總幹事候聘人經中央主管機關評定合 格後，經發現其於聘任前有未合第一項規定情形之一者， 中央主管機關應撤銷其評定；已受聘者，亦同；漁會選任 及聘、僱人員任職期間，喪失其候選或候聘資格者，由主 管機關或其上級主管機關予以解除職務，漁會法第26條第 1 項、第3 項、第26條之1 第3 項、第49條之1 第5 項分
別定有明文。前述中央主管機關所為漁會總幹事候聘人之 合格評定，係行政機關單方對外作成，可直接創設相對人 具有漁會總幹事合格候聘人資格之行為，應屬行政程序法 第92條第1 項所定行政處分；而漁會理事會以決議聘任漁 會總幹事之行為，參諸漁會總幹事有代表漁會聘任、指揮 、監督漁會職員，並於執行理事會之決議過程，因有一定 決策空間（漁會法第27條、漁會法施行細則第25條、第30 條規定參照），應屬民法上委任關係。是漁會總幹事之產 生，係經中央或直轄市主管機關評定合格，復由漁會全體 理事2 分之1 以上之決議聘任，結構上係以前階段之行政 處分（中央主管機關合格評定）加上後階段之私法契約形 成之雙階結構。而依照前述規定，漁會總幹事若有不應評 定合格之情形，由中央主管機關依漁會法第26條之1 第3 項撤銷其評定，以廢棄前階段之行政處分；然後階段之委 任契約，則尚須視漁會理事會是否決意解聘，或主管機關 或其上級主管機關是否依漁會法第49條之1 第5 項予以解 除職務而定，非謂中央主管機關撤銷前階段之評定處分時 ，即當然發生解除職務而消滅後階段委任契約之法律效果 （參見程明修，公私協力法律關係之雙階爭訟困境，收錄 於氏著「行政私法與私行政法」，第220 、221 頁）。從 而，行政院農業委員會雖以104 年8 月25日農漁字第1041 347330號函作成撤銷被告高雄區漁會總幹事候聘人之合格 評定（見偵一卷第103 頁），而廢棄前述前階段之行政處 分，惟後階段委任關係之效力，仍須視高雄區漁會理事會 是否決議解聘被告，或主管機關或其上級主管機關是否依 漁會法第49條之1 第5 項予以解除被告高雄區漁會總幹事 之職務而定，並非於前階段行政處分撤銷時，即當然導致 後階段之委任關係失其效力。是檢察官以行政院農業委員 會105 年1 月25日農授漁字第1050701834號函所述：漁會 法第26條之1 第3 項規定「撤銷」，依行政程序法第118 條規定，係溯及既往失其效力等語（見偵卷第163 頁）， 遽論被告與高雄區漁會間之委任關係即因評定合格之處分 遭撤銷而溯及既往失效，尚嫌速斷。
（三）行政院農業委員會撤銷被告高雄區漁會總幹事之合格評定 後，高雄市政府復於104 年9 月2 日以高市府海五字第 10404820200 號函（下稱系爭處分）解除被告高雄區漁會 總幹事職務一情，有系爭處分及高雄市政府海洋局104 年 9 月23日高市海五字第10432519100 號函在卷可稽（見偵 一卷第107 頁）。高雄市政府依漁會法第49條之1 第5 項 規定解除被告高雄區漁會總幹事職務之行為，乃基於行政
機關之地位單方針對具體事件所為，依照解除漁會總幹事 職務之公法法規，直接對外發生規制被告與漁會間私法委 任契約效力之行為，核其性質應屬規制私法關係之行政處 分（參見許宗力，行政處分，收錄於翁岳生主編「行政法 （上）」，第488 頁以下）。
（四）按行政處分之生效（Wiksamkeit），學理上向有「對外生 效」（die aeussere Wiksamkeit ）與「對內生效」（ die innere Wiksamkeit ）之別。行政處分對外生效之前 提，在於行政機關以行政處分形式傳達之意思表示，已發 出於行政機關之外，並已到達處分相對人。行政程序法第 110 條所定依送達、通知或使知悉之內容對其「發生效力 」之規定，所指即為「對外生效」而言。而行政處分之對 內生效，係指按行政處分規制內容，發生其預定之法律效 力或法律效果（die intendierte Rechtswirkung bzw .Rechtsfolgen ）而言。就發生時點而言，「對內生效」 可與「對外生效」同時發生，亦可透過附加「附款」之方 式晚於「對外生效」發生，此外，尚有溯及於「對外生效 」前即發生之可能，此即涉及「行政處分溯及效力」之問 題。行政處分之「對內生效」雖有可能早於「對外生效」 之時點，惟於具侵益性質之行政處分，基於法安定性及信 賴保護之憲法要求，除原處分機關撤銷、廢止所為之行政 處分，可以承認基於一般行政法上之原理原則，或違法行 政處分撤銷之法理，而無須明確法律授權外，應符合下列 要件，始得為之：1.具有明確之法律授權；2.相對人有預 見可能性；3.行政處分之規制內容具有溯及之可能性；4. 不損及第三人之權益（參見程明修，行政處分之溯及效力 ，收錄於氏著「行政處分的構造」，第155 頁以下；最高 行政法院83年判字第151 號判例意旨參照）。（五）系爭處分係以被告總幹事之合格評定業經行政院農業委員 會以前述行政處分撤銷，而已喪失總幹事候聘人資格，故 依漁會法第49條之1 第5 項規定，解除被告高雄區漁會第 10屆總幹事職務一情，有系爭處分在卷可參。是細譯系爭 處分內容，可知系爭處分係解除被告高雄區漁會第10屆總 幹事職務，而不及於被告高雄區漁會第9 屆總幹事職務， 並載明漁會法施行細則第42條規定：「主管機關依本法所 為停止職權或解除職務之處分，自送達相對人起，依送達 之內容對其發生效力。」顯無使解除職務之規制內容溯及 於送達被告前發生效力之意。況漁會法第49條之1 第5 項 規定：「漁會選任及聘、僱人員任職期間，喪失其候選或 候聘資格者，由主管機關或其上級主管機關予以解除職務
。」就主管機關按該條項規定作成解除職務之行政處分時 ，並無得作成溯及效力規制內容之授權規範；縱參諸同條 第2 項「解除職務」係比照地方制度法第79條第1 項第4 款規定制定「解除職務」之規定而來（漁會法第49條之1 第2 項立法理由參照），而認內政部95年2 月27日台內民 字第09500373030 號函已有關於解除職務溯及效力之依據 （例如：經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無 效確定，致影響其當選資格者，而遭解職之情形，自判決 確定之日起生效），然該函釋解釋對象為地方制度法，且 性質僅係主管機關基於解釋主管法規所為之解釋性行政規 則，而本案系爭處分涉及被告與高雄區漁會間委任關係解 除所生財產權之限制，而屬限制被告生命、身體自由以外 其他自由權利之公法行為，應以法律或法律具體授權之法 規命令為其依據，方符憲法第23條法律保留原則之要求（ 司法院釋字第443 號解釋理由書參照），從而該函釋內容 ，是否得作為地方制度法第79條第1 項各款規定發生溯及 效力之法律依據，已屬有疑（參見程明修，行政處分之溯 及效力，收錄於氏著「行政處分的構造」，第167 頁）， 遑論作為漁會法第49條之1 第5 項所定解除職務之行政處 分得具溯及效力之法律依據。
（六）況實務上對於地方制度法第79第1 項各款予以解除職權者 ，其發生解除職權效力之時點，曾有函釋認為，個案中， 並非有該條項所定各款事由時，即當然發生解除職權或職 務之效力，而須由有權機關再作成解除職務之行政處分， 依行政程序法第110 條第1 項規定合法送達相對人，並發 生外部效力後，始對相對人依其內容發生效力。所稱「依 其內容發生效力」，係指依處分書記載內容發生效力而言 。是受解職處分之相對人，於該處分合法送達前，基於其 履行職務所受領之相關費用，尚非無合法依據（法務部92 年10月17日法律字第0920041354號函釋參照）。是自難認 被告對於解除其高雄區漁會總幹事職務之系爭處分將具有 溯及效力，而使被告基於其履行高雄區漁會總幹事之職務 所受領相關給付失去合法依據一節具有預見可能性。況被 告任職高雄區漁會總幹事期間，職務內容包含「對外行使 權益、修改章程、處分財產，辦理改組、改選、補選、法 定會議紀錄、會務、事業計畫、工作報告及預、決算之報 備等事項」之副署；依理事會決議執行業務或會務及其他 日常事務之決策；漁會總幹事以外聘任職員之聘任、指揮 、監督等（漁會法第27條第1 項、漁會法施行細則第28條 、第30條規定參照）涉及第三人重大權益之事項。按諸前
述標準，主管機關於欠缺法律明確授權之情況下，自無作 成涉及第三人重大權益，且具有侵益性溯及效力行政處分 之權限，是將系爭處分解為不具溯及生效之規制內容，非 但符合系爭處分所載文義，亦符合憲法法律保留原則下， 無法律明確授權不得作成具溯及效力侵益行政處分之意旨 。至高雄市政府海洋局104 年9 月23日高市海五字第1043 2519100 號函所述：經查被告業經本府104 年8 月10日以 高市府海五字第10404187800 號函撤銷第9 屆總幹事合格 候聘人資格及104 年9 月2 日高市府海五字第1040482020 0 號函解除第10屆總幹事職務在案，其第9 屆及第10屆總 幹事職務經歷視同自始無效，本案爰不予備查等語（見偵 一卷第107 頁），觀其函文主旨，係就高雄區漁會103 年 度總幹事年終成績考核表案所為之說明，自無變動前述解 除職務處分規制內容之效力，檢察官以此逕論被告與高雄 區漁會間之委任關係因此溯及既往失效等語，尚屬誤會。（七）系爭處分解除被告職務之規制內容，並無溯及效力一節， 業經本院論述如前。是應認前述解除職務之行政處分之對 內效力係與對外效力同時發生。換言之，前述高雄市政府 所為解除被告高雄區漁會總幹事職務之系爭處分，係於 104年9月2日作成，並合法送達被告後，始生解除被告職 務之效力。此亦與民法上繼續性之契約已開始履行者，為 免徒增法律關係之複雜，原則上應以終止之方法，向後消 滅其契約關係，及公務人員任用法第28條第3項：「前項 撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業 已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」所揭櫫之 法理相符。準此，被告於98年12月間至102年8月間自高雄 區漁會所領取之給付，既係基於斯時有效存在之私法委任 關係履行職務所領取，自難僅憑嗣後被告高雄區漁會總幹 事職務遭解除一節，遽論被告於高雄區漁會總幹事職務遭 解除前，基於其與高雄區漁會之委任關係，履行債務領取 給付之行為，主觀上有何不法所有意圖存在。
五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無 從形成被告有罪之確信，依首揭法條規定及判例意旨，自應 為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳佳穎
法 官 林明慧
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 李祥銘