臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度侵訴字第44號
被 告 林炳易
選任辯護人 張永福律師
文聞律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第20615號），本院判決如下：
主 文
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、乙○○前於民國100年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法 院以101年度桃簡字第208號判決判處有期徒刑4月確定；又 於100年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102年度易 字第218號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經臺灣臺北 地方法院以102年度聲字第2508號裁定合併定應執行有期徒 刑6月確定，於103年1月13日執行完畢出監。惟其仍不思悔 悟，於103年10月19日前之某日，在Bee Talk網站上認識代 號0000甲000000號之女子（90年10月生，姓名年籍均詳卷， 下稱甲女）後，2人逐漸交往成為男女朋友。詎其明知甲女 係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷力均尚未成熟，竟仍 先後在不違反甲女意願之情形下，分別為下列行為：（一）基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103年10月 19日3時許，在高雄市苓雅區樂仁路之甲女住處（地址詳 卷），與甲女親吻、撫摸後，以其性器進入甲女口腔及以 其性器進入甲女性器之方式，接續對甲女為性交行為1次 。
（二）基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103年11月 間某日，在高雄市○○區○○路000號「河堤汽車旅館」 內，與甲女親吻、撫摸後，以其性器進入甲女口腔及以其 性器進入甲女性器之方式，接續對甲女為性交行為1次。（三）基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103年11 月間某日，在高雄市○○區○○路00號「湖畔汽車旅館」 ，與甲女親吻、撫摸後，以其性器進入甲女口腔及以其性 器進入甲女性器之方式，接續對甲女為性交行為1次。（四）基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於103年11 月14日22時許，在甲女上開住處，與甲女親吻、撫摸後， 以其性器進入甲女口腔及以其性器進入甲女性器之方式， 接續對甲女為性交行為1次。
二、案經甲女及甲女之母（下稱乙女）訴由高雄市政府警察局少 年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。 本案被告被訴對告訴人甲女為性交犯行，係屬性侵害犯罪防 治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避 免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於甲女、乙女（即 甲女之母）及上開地址均予隱匿，以免揭露被害人身分。二、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「較可信之特別情 況」之情形，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較， 以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外 陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又 「外部情況」之認定，如時間之間隔久近、有意識的迴護 、是否受外力干擾、事後勾串之可能性。至「必要性」要 件必須該陳述之重要待證事實部分與審判中之陳述有所不 符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。經 查：
1.被告及辯護人雖爭執甲女於警詢時之陳述無證據能力，然 查甲女於審理時到庭作證之內容，有多數改稱「忘記了」 ，是其就本案待證事實即被告有無對其為性交行為乙節， 前後證述已有實質內容不符，而審酌甲女於警局製作筆錄 時，時間距離最後一次犯罪時間較為接近，且係在社工陪 同下自由陳述，警員依法定程序製作筆錄，過程中未見詢 問有違反法定程序之情形，且依警員詢問之調查筆錄觀察 ，詢問者之提問均簡短而扼要，而乙女之回答則詳盡，且 提問並無暗示應如何回答，是綜合警詢筆錄製作之原因、
過程、內容、功能等外在環境，堪認甲女向司法警察所為 陳述，經證明具有可信之特別情況。又甲女在檢察官偵訊 時，檢察官所訊問者與警詢所問多數並未重複，尚無從以 甲女在偵訊時之陳述代替，是其於警詢之陳述，為證明被 告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規 定，自有證據能力，辯護人爭執甲女警詢之陳述不具證據 能力云云，洵非可取。
2.至被告及辯護人爭執乙女於警詢時陳述之證據能力乙節， 證人乙女於審理時已到庭具結證述，與其警詢並無不符之 情形，當逕以其審判時之證述為據，故其警詢陳述應無證 據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定 ，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用其餘 之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人等同意有證據能 力（院卷第25頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無 違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依 上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、訊據被告乙○○固坦承與甲女交往，且知悉甲女為未滿14歲 女子，並曾進入甲女住處及與甲女前往汽車旅館等情，惟矢 口否認有何對未滿14歲之女子為性交犯行，並辯稱：其與甲 女交往約1個月左右就分手，其工作是採輪班制，下班時去 找甲女，甲女怕被她媽媽看到而有提議到汽車旅館，但因其 工作很累，因此在汽車旅館內，甲女在看電視，其則休息睡 覺，去甲女家也是聊天而已，並無與甲女發生性關係等語。 經查：
（一）被告乙○○於103年10月在Bee Talk網站上認識甲女後，2 人逐漸交往成為男女朋友，其知悉甲女為未滿14歲之女子 ，且曾數次前往甲女住處，及與甲女共同前往汽車旅館之 事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第25、26頁之不爭執 事項），並有甲女於警詢、偵訊及本院審理時之證述在卷 可佐（見警卷第11、14甲18頁，偵卷第25、26頁，本院卷 第55甲59、61甲63頁），是此部分事實堪以認定。（二）被告乙○○於上開事實欄一（一）至（四）所示時、地對 證人甲女為性交行為等事實，業據證人甲女於警詢時證稱 ：第一次是於103年10月19日凌晨3至4時間，其與被告以 Bee Talk聊天見面後，被告問可不可到其住處，其就將被
告帶回住處，被告對其親吻、撫摸後，被告有要求其口交 ，並以性器插入其性器並射精在其肚子上；之後有2次在 汽車旅館，均在11月間，一次在高雄市苓雅區河堤汽車旅 館，一次在高雄市鳥松區湖畔汽車旅館，被告均有要求其 口交，及以性器插入其性器並射精在其肚子上；最後一次 於103年11月14日22時許，地點在其住處，被告同樣要求 其口交，及以性器插入其性器並射精在其肚子上等語（警 卷第12甲18頁）；再於偵查中證稱：忘記和被告發生幾次 性行為，第一次與乙○○發生性行為是在10月份，地點在 其樂仁路住處，其中有去過2次汽車旅館，分別為河堤汽 車旅館及湖畔汽車旅館，最後一次與乙○○發生性行為是 在其住處，時間已忘記，但製作警詢筆錄時距離比較近， 所以能說出時間等語（偵卷第25甲27頁），核與被告所稱 曾數次前往甲女住處、及與甲女共同前往汽車旅館獨處之 事實相符。至於甲女於本院審理時固證稱：與被告發生性 交行為之時間、地點及次數已經忘記了，製作警詢筆錄時 能說出第一次及最後一次與被告發生性行為之時間，是因 為交往與分手的時間，警詢時所述都是依記憶及自由意識 而回答等語（本院卷第53背甲68頁）。衡之證人甲女於本 院審理時對前揭被告對其性交之時、地或細節，雖多數為 不記得或不清楚之陳述，然綜觀證人甲女於警詢及偵查中 之全部證述，就被告有於前揭時、地對其為性交行為等重 要情節之指述，均尚屬明確且大致相符；審酌被告與甲女 2人於本案案發時雖已分手，但2人並無交惡，甲女實無誣 指被告以報復之動機存在；又甲女於上開行為時均未滿14 歲，於本院證述時亦未滿16歲，年紀甚輕，依一般常情， 甲女對被告對其性交行為之私密情事為父母或他人詳細查 知乙情，心理難免感受較大之壓力，並進而逃避不願回想 ，是甲女於審理時就細節雖有不記得、不清楚之情，但尚 難遽此即認定其警詢及偵查時之陳述不可採。是此部分事 實，堪予認定。
（三）再經證人乙女即甲女之母，到庭證稱：其先前曾經其兒子 告知，知道甲女帶被告回住處，有於103年10月底某時與 被告、甲女聚餐並同意被告與甲女交往一事，但要求不可 發生性關係，在103年年底跨年時，甲女即稱與被告分手 ，再於104年4月左右，因甲女與同學去買驗孕棒，事後甲 女同學告訴其家長，該家長再通知學校老師，老師即通報 少年隊處理並通知其到場處理，其才知道此事並提出告訴 等語（本院卷123背甲126頁），是證人乙女雖知悉被告與 甲女2人交往，但本案遭查悉係因甲女與同學購買驗孕棒
被發現，而學校老師循線查問後始知情，再通知證人乙女 前往處理，並進而對被告提出告訴，是就其所述其知悉被 告與甲女發生性關係等情，核與甲女前揭於警詢及偵訊中 之供述相符，益足徵甲女之證述並非受家長或他人之影響 所為，而無隨意誣指被告之情事可言。
（四）又被告自承與甲女交往約1個月，交往期間有與乙女聚餐 ，也有到過甲女住處及前往汽車旅館等情，此核與證人甲 女、乙女所證述內容相符，亦足資佐證甲女所言所憑空虛 捏。至被告雖辯稱僅係在甲女住處及汽車旅館休息、看電 視、吃東西，並未發生性行為云云，惟被告與甲女時值交 往期間之男女朋友，2人約會又特定前往汽車旅館此類私 密場所，在孤男寡女共處一室，且互有情愫之情形下，焉 有可能只是在該處看電視或睡覺、休息而已，是在該二人 係平和分手，且甲女又對被告毫無怨懟之情形下，實無自 損名節誣陷被告之理，衡情自以甲女所指述之有發生性行 為較為可採。況且在103年11月間，被告已與乙女聚餐， 並徵得乙女之同意後與甲女交往，再衡以河堤汽車旅館及 湖畔汽車旅館均在高雄市區，與甲女住處距離並不遙遠， 2人約會期間若僅為看電視、吃東西而不為進一步親密接 觸，即逕可待在甲女住處，何需耗費金錢前往汽車旅館？ 是被告所辯，顯然與常理有違。又被告於偵查中，經送法 務部調查局為測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測其生理 圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以 「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結 果認定被告對問題「你有沒有將生殖器插入甲女的陰道？ 答：沒有」、「你說沒有與甲女性交，有沒有欺騙？答： 沒有」均呈不實反應，有法務部調查局測謊測定書1紙及 相關資料在卷可佐（密封資料袋內），是被告就是否與甲 女性交乙節呈說謊反應，核與被告所辯，顯然有違，而與 甲女證稱被告以性器插入其性器一節相符。故觀諸該測謊 結果，亦得見甲女於警詢中所述其與被告發生性關係之時 間、地點及過程確係出於事實，是被告前揭所辯，顯不足 採，被告確有與甲女於前揭時、地性交，要無疑義。（五）至被告及其辯護人復以甲女所述前後有所不一，不但就發 生性行為之地點，或稱在住處房間，或稱在住處客廳，而 前後矛盾，且無從指認被告之性特徵，不無可能囿於其母 親主張提告而有記憶植入之情云云。惟查本件就甲女製作 警詢筆錄之時間約為被告最後一次犯行（即103年11月14 日）之半年後，偵訊筆錄之製作時間則將近1年，而甲女 於審理時到庭證述時已距該次犯罪時間將近2年之久，參
以人之記憶本會隨時間流逝而模糊，除非相隔甚近，或存 有其他可資輔佐記憶如特定節慶等，通常難以明確指出事 發特定日期及詳述案發過程，故自難以此認定甲女之證述 全然不可信。再查，被告及辯護人雖主張：被告之胸腔肋 骨兩側先天即有高低、凹凸不平，下體陰毛應屬濃密、包 皮也較長，臀部側面有因濕疹所遺留之圓型斑點，甲女應 可辨視云云，然被告上開身體雖有上開身體特徵，惟其所 主張者部分需與他人之性特徵細加比較，部分如肋骨發展 則需對人體結構較有研究者始能得悉，而衡以被告與甲女 於案發時為男女朋友，故在不違背甲女之意願下，2人發 生性關係時，既發之於情，尚不會特定研究人體結構，或 以他人身體特徵作細微地比較，且此與違反意願之妨害性 自主案件不同，甲女於其主觀認知上並非被害人，自無記 憶被告之性特徵以供日後指證之必要，故亦以此認定甲女 之證述不可採信，尚屬無稽。末查，如前所述，乙女係於 學校老師通知後始知本案，且乙女就相關犯罪時、地亦係 於甲女製作筆錄時始知悉，故甲女實係陳述在前，而乙女 提告在後，況本件乙女迄今並未主動向被告提出任何賠償 之請求，故難認甲女之陳述係為配合乙女提告所為。綜上 所述，被告所辯，顯屬無據，而難以採信。
（六）復查甲女係90年10月24日生，有甲女之代號與真實姓名年 籍對照表、個人戶籍資料查詢結果置於卷附彌封袋內足資 查考，足證甲女於103年10、11月間均未滿14歲。而按刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被 害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人 係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性 交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲， 且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之 （最高法院103年度臺上字第2969號、102年度臺上字第 203號判決意旨參照）。又被告自承第一次見面時看甲女 很年輕，認識幾天後甲女有說其年紀等語（院卷第23頁） ，是被告於事實欄一（一）所示時間，應可得預見甲女為 未滿14歲之女子，另就事實欄一（二）至（四）所示時間 ，則已明知甲女為未滿14歲之女子，從而被告自有對於未 滿14歲之女子為性交行為之犯意甚明。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，俱應 依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子 為性交罪。被告於事實欄一（一）至(四)所述之時、地，雖 分別均有以其性器進入甲女之口腔、性器之性交動作，然被
告係各基於同1次對甲女為性交之目的，於密接之時間及同 一地點陸續所為，主觀上應係分別基於單一之對未滿14歲之 女子為性交之犯意，所侵害者並各為相同之法益，各舉動之 獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同 行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而分別僅論以 一罪。被告如事實欄一（一）至（四）所述之各次行為，則 係於不同之時間分別起意為之，其犯意有別，行為各殊，應 予分論併罰。又被告違犯上開各次犯行時，雖均已年滿20歲 而屬成年人，但被告所犯該罪名係以被害人之年齡為處罰之 特別條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無 從再適用同條項前段之規定加重其刑，附此敘明。又被告前 受如事實欄所載之刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。爰審酌被告於行為時業已為26歲之成年 男子，明知甲女年紀尚幼，身體及心智發展均未臻成熟，思 慮亦較為不週，不具完整之性自主能力及判斷能力，本不宜 與甲女發展男女交往，縱令為男女朋友關係，亦不得甲女為 性交行為，然其竟未克制己身情慾，進而對甲女為前揭各次 性交行為，顯見其法紀觀念淡薄，所為對甲女之身心健康與 人格發展深具不良影響，殊為不該，且被告犯後始終矢口否 認犯行，亦未對被害人致歉或賠償所受損害，未見悔意，兼 衡被告自陳其國中畢業，經濟狀況勉持（警卷第1頁）之智 識程度、家庭生活狀況等一切具體情狀，分別量處如主文所 示之刑，並衡以被告係於短期間內涉犯上開4罪，且對象單 一，酌情定其應執行之刑如主文所示，以資懲戒。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 王宗羿
法 官 楊書琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
書記官 林秀敏
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。